Sentencia SOCIAL Nº 937/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 416/2018 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 416718
Recursos de Suplicación - 000416/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En València, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 937 de 2018
En el Recursos de Suplicación - 000416/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 7-12-17, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE VALENCIA , en los autos 000503/2017, seguidos sobre DESPIDO,
a instancia de Dª Natalia asistida del Letrado D. Vicente Teófilo Ortiz , contra COMPLEJO HOTELERO
RONDA SL representada por el Letrado D. Juan Antonio López Carrillo, COMPLEJO HOTELERO OLYMPIA
SL representada por el Letrado D. JuanAntonio López Carrillo y FOGASA, y en los que es recurrente Dª
Natalia , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Mª Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Se desestima la demanda de Natalia y se declara PROCEDENTE el despido de fecha de efectos 28.4.2017 y convalidada la extinción del contrato de trabajo que aquél produjo, sin derecho de la demandante a indemnización ni a salarios de tramitación.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- La trabajadora demandante, Natalia , prestaba servicios por cuenta y orden de la empresa COMPLEJO HOTELERO RONDA SL, en el centro de trabajo Hotel Ronda, en El Puig (Valencia), con las circunstancias de antigüedad, categoría profesional y salario mensual con prorrata de pagas extras que se especifican: 14.5.2012 (según nómina), camarera de pisos y 1.252,33 euros. -

SEGUNDO.- La empresa COMPLEJO HOTELERO RONDA SL integra junto con COMPLEJO HOTELERO OLYMPIA SL un grupo de empresas.-Los administradores (mancomunados) de ambas mercantiles son los hermanos Doroteo y Isidoro .-La actora comenzó prestando servicios para COMPLEJO HOTELERO RONDA SL en fecha 24.9.2007, causando baja el 11.10.2011. Sin solución de continuidad pasó a prestar servicios para COMPLEJO HOTELERO OLYMPIA SL el 12.10.2011 hasta el día 13.5.2012. Y al día siguiente, el 14.5.2012 pasó otra vez a la plantilla de COMPLEJO HOTELERO RONDA SL.-

TERCERO.- Una clienta olvidó unas gafas de sol en la habitación del hotel el día 1.5.2016, siendo la actora la encargada de limpiar dicha habitación. La gobernanta Debora le preguntó a la demandante por ellas. La actora entonces se las entregó sacándolas de detrás de unas toallas. La gobernanta le hizo entonces una advertencia al respecto, pero no dijo entonces nada a la empresa.

(Testifical de Debora , gobernanta).- Meses después se quejó otro cliente manifestando haber olvidado en la habitación el día 20.3.2017 un chaquetón, siendo la actora la encargada de la limpieza de dicha habitación, no habiendo aparecido dicho chaquetón (documentos 59 y 60 de la parte demandada y testifical de Mónica , recepcionista).-El día 27.4.2017 la empresa decidió dejar 90 euros en una habitación de cuya limpieza estaba encargada la actora. Preguntada ésta sobre si había encontrado algo en la habitación lo negó reiteradamente.

Luego, preguntada explícitamente por el dinero, reconoció que lo tenía en su poder y entregó los 90 euros.

(Testifical de Mónica y de Debora ). -

CUARTO.- En virtud de carta de fecha 28.4.2017, con efectos de ese mismo día, la empresa COMPLEJO HOTELERO RONDA SL procedió al despido disciplinario de la demandante.-La carta expone una serie de hechos a modo de antecedentes: que la actora había sustraído anteriormente alimentos de la cocina y se le había amonestado verbalmente dándole una oportunidad; que había sustraído unas gafas de sol que una clienta se dejó olvidadas en la habitación el día 1.5.2016, siendo ella la encargada de limpiar dicha habitación y fue descubierta; y que desapareció un abrigo que un cliente habría olvidado en la habitación el día 20.3.2017, siendo también ella la encargada de la limpieza de dicha habitación.-Luego la carta, en su punto tercero, pasa a exponer el hecho determinante del despido: que el día 27.4.2017 (por error material indica la carta 27.10.2017) la empresa decidió dejar 90 euros en una habitación de cuya limpieza estaba encargada la actora; dinero que desapareció y, al ser preguntada dicha actora por la dirección del hotel y por la gobernanta, la demandante negó reiteradamente haber encontrado el dinero, hasta que finalmente reconoció tener el dinero.-

QUINTO.- Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC el día 11.5.2017, se celebró el preceptivo acto conciliatorio el día 14.6.2017, con el resultado de 'sin efecto'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Natalia , habiendo sido impugnado por la representación letrada de las empresas codemandadas . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Natalia interpone su día demanda contra la empresa COMPLEJO HOTELERO RONDA SL Y COMPLEJO HOTELERO OLYMPIA SL y con citación de Fogasa en ejercicio de acción de Despido y cantidad solicitando la improcedencia y la condena de la empresa a abonarle diferencias salariales. Por el Juzgado se requirió a la trabajadora para que desacumulara la acción de reclamación de cantidad y la misma mantuvo sólo la acción de despido .

La sentencia de instancia desestima la demanda, declarando procedente el despido de la actora con efectos del 28-4-2017 sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación y frente a dicha Sentencia se alza la parte actora recurriéndola en suplicación y solicitando que tras estimar sus pretensiones se declare la nulidad de la Sentencia completa o parcial por incongruencia omisiva, y revocar la Sentencia dictando otra que declare la improcedencia del despido con imposición de costas, intereses y demás procedente en derecho.

Las demandadas impugnaron el recurso.



SEGUNDO.- Para ello la parte actora formula un primer motivo de recurso al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS interesando la nulidad de la Sentencia alegando haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión por incongruencia omisiva. Se denuncia la infracción del artículo 24 CE , 97-2 LRJS y 218 LEC . Alega al efecto que la Sentencia no recoge multitud de cuestiones que fueron objeto de controversia en la vista oral, antigüedad, salario, categoría, prescripción de las faltas, ausencia de dolo, distinta calificación jurídica de la convalidación del despido, si bien centra finalmente tal alegación de nulidad en la ausencia de pronunciamiento absoluto sobre la falta de notificación y cumplimiento de las obligaciones formales establecidas en el artículo 37 de la Resolución de 6 de Mayo del 2015 de la Dirección General de Empleo por la que se registra y publica el V Acuerdo Laboral de ámbito de hostelería publicado en el Boe de 21-5-15 en relación con el artículo 55-1 y 55-4 ET . En concreto se señala que no se comunicó a la representación legal de los trabajadores la falta muy grave imputada a la actora en la carta de despido, y que la Sentencia no indica nada al respecto pese a ser un hecho controvertido y que a su juicio daría lugar a la improcedencia del despido por no haberse cumplido con los requisitos convencionales recogidos en el Convenio colectivo citado.

Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el art. 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la doctrina (recaída con relación al artículo 191 a) Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144 y 1563) , de igual formulación al actual 193 a) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) viene exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución (RCL 1978, 2836) , sobre todo en el art. 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado ( STC 158/1989 (RTC 1989 , 158 ) y 124/1994 (RTC 1994, 124) ).

2º) Que la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 (RTC 1986, 89) ).

3º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia ( STSs 23 noviembre 1988 (RJ 1988, 8866) y 6 junio 1990 (RJ 1990, 5022) ).

4º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo ( Ss TC 159/1988 (RTC 1988 , 159 ) y 48/1990 (RTC 1990, 48) ).

5º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Existe una clara doctrina constitucional, como por ejemplo, la contenida en la sentencia 278/06 , que señala que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( artículo 24.1 de la Constitución Española ) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la substanciación del proceso ( SSTC 186/2001 (RTC 2001 , 186 ) y 264/2005 (RTC 2005, 264) . En particular la congruencia de las resoluciones judiciales, - STC 20/1982 (RTC 1982, 20) -, se mide por el ajuste o adecuación entre lo resuelto y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida. Siendo ello así, la incongruencia procesal puede revestir las siguientes modalidades: a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo ( SSTC 22/94 (RTC 1994 , 22 ) , 117/96 (RTC 1996 , 117 ) y 68/97 (RTC 1997, 68) ).

b) Incongruencia « ultra petitum», cuando se concede más de lo pedido por el demandante. ( STC 311/1994 (RTC 1994, 311) ) c) Incongruencia 'extra petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses ( SSTC 86/86 (RTC 1986 , 86 ) , 156/88 (RTC 1988 , 156 ) , 172/94 (RTC 1994 , 172 ) , 91/95 (RTC 1995 , 91 ) y 9/98 (RTC 1998 , 9 ) ; 311/1994 (RTC 1994 , 311 ) ; 124/2000 (RTC 2000 , 124 ) ; y 116/2006 (RTC 2006, 116) ) d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes; siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el TC en su Sentencia 124/2000 (RTC 2000, 124) , en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce «cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales» ( y también, las SSTC 202/1998 (RTC 1998 , 202 ) ; 124/2000 (RTC 2000 , 124 ) ; y 85/2006 (RTC 2006, 85) ).

e) Incongruencia por error, que acontece, cuando '... por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta' ( SSTC 369/1993 (RTC 1993 , 369 ) ; 213/2000 (RTC 2000 , 213 ) ; y 152/2006 (RTC 2006, 152) ).' En el presente caso la Sentencia recurrida no recoge mención alguna al defecto formal alegado por la parte actora, y así si la empresa cuenta con representantes de los trabajadores o no y si en el caso de que los tenga se informó de la falta muy grave imputada a la trabajadora a la representación de los trabajadores.

Si bien ello es así y la Sentencia habría incurrido por ello en incongruencia omisiva, por el principio de la conservación de los actos procesales y conforme al artículo 202 LRJS , ello no puede llevar a declarar la nulidad de la Sentencia para que se pronuncie sobre tal cuestión pues carece de trascendencia para alterar el sentido del fallo. El artículo 37 del Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería de 6 de Mayo del 2015 señala en relación al procedimiento sancionador que 'la notificación de las faltas requerirá comunicación escrita al trabajador o trabajadora haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan, quien deberá acusar recibo o firmar el enterado de la comunicación. Las sanciones que en el orden laboral puedan imponerse se entienden siempre sin perjuicio de las posibles actuaciones en otros órdenes o instancias. La representación legal o sindical de los trabajadores y trabajadoras en la empresa si la hubiese, deberá ser informada por la dirección de las empresas de todas las sanciones impuestas por faltas graves y muy graves.

Los delegados y delegadas sindicales en la empresa, si los hubiese, deberán ser oídos por la dirección de las empresas con carácter previo a la adopción de un despido o sanción a un trabajador o trabajadora afiliada al Sindicato, siempre que tal circunstancia conste y esté en conocimiento de la empresa.' De este modo se advierte como en relación a la información a la representación legal de los trabajadores de las sanciones impuestas por faltas graves y muy graves, no añade nada el Convenio colectivo respecto de lo ya recogido en el artículo 64 ET respecto de tal obligación de información y en consecuencia se informara o no a dicha representación si la hubiera ello no podría dar lugar a la improcedencia del despido pretendida por la parte actora. Esta solución la mantiene el Tribunal Supremo en supuesto semejante, aunque al interpretar otro convenio colectivo, pero de similar redacción y dice la sentencia de 18-12-2008 ( RJ 2008, 8253) : 'es doctrina jurisprudencial de la Sala tan reiterada y reconocida que excusa cita concreta, que en la interpretación de los Convenios Colectivos deben ser utilizadas tanto las reglas de interpretación de las leyes como las de los contratos, y tanto el art. 3.1 como el 1281, ambos del Código Civil ( LEG 1889, 27) , obligan al intérprete a estar, en primer lugar, al sentido propio o literal de las palabras o cláusulas si sus términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes. Y el sentido literal de lo pactado a este respecto en el convenio colectivo no deja lugar a dudas sobre las exigencias formales establecidas en relación con la imposición de sanciones por faltas graves, esto es, que el pacto impone a la dirección de la empresa solamente el deber de informar al Comité de Empresa, en este caso al Delegado de Personal, de la imposición de sanciones por faltas graves y en caso de despido y que la audiencia con carácter previo a fin de posibilitar la emisión del informe correspondiente se establece únicamente con referencia a los Delegados Sindicales, cuando el sancionado es un afiliado al Sindicato correspondiente. Se hace la misma distinción que establece el ET ( RCL 1995, 997) , que en relación con el Comité de Empresa o Delegado de Personal, únicamente ordena informarles de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves (art. 64.1 , 7º ), y en cambio, respecto de los Delegados Sindicales dispone la obligación de dar audiencia previa cuando el trabajador estuviera afiliado al sindicato correspondiente y al empresario le constare ( art. 55.1 cuarto párrafo). Y tal distinción es, por otra parte, acorde con la capacidad de representación procesal de los trabajadores que reconoce a los sindicatos el art. 20.1 de la LPL ( RCL 1995, 1144, 1563) , capacidad de la que carecen los representantes unitarios. Cuando el convenio quiere que los Delegados Sindicales sean oídos con carácter previo a la imposición del despido o a una sanción, lo especifica con toda claridad (art. 20.4.5 ), y del mismo modo, respecto del Comité de Empresa y Delegado de Personal, impone solamente el deber de informarles (art. 20.1 )' . La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Marzo de 1991 (RJ 1991,1886) señala por su parte que la falta de comunicación de despido disciplinario de un trabajador al Comité de Empresa o representantes de los trabajadores establecida legal o convencionalmente, salvo que así se disponga expresamente, no determina ni la nulidad del despido, ni su improcedencia, sino únicamente podría constituir una la comisión de una infracción de tipo administrativo que podrá ser corregida en el ámbito de la administración; no resultando de aplicación a estos supuestos la doctrina de falta de notificación de la carta de despido a los representantes de los trabajadores, sentada para los supuestos de despido objetivo, porque en estos casos la inobservancia si supone la nulidad de la decisión extintiva por causas objetivas, no pudiendo ser sustituida dicha notificación por la mera comunicación verbal, como ha dejado sentado la Sentencia del Tribunal Supremo de 07 de marzo de 2011 (RJ 2011, 3112) (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2965/2010 ), pero no es ello aplicable como se ha dicho a los despidos disciplinarios que es el supuesto enjuiciado. Por ello debe desestimarse ese primer motivo de recurso y de la misma forma la revisión de hechos probados que se pretende llevar a cabo en relación con tal defecto alegado tratando de que al hecho probado cuarto se adicione un párrafo que diga: 'La carta de despido no fue comunicada a la representación legal o sindical de los trabajadores y trabajadoras de la empresa' , pues además de tratar de incorporar un hecho negativo lo que con arreglo a la Jurisprudencia no cabe vía revisión de hechos probados, de los documentos citados, así el obrante a los folios 58 y 50 de los autos y al folio 128 no se desprende que a la fecha del despido en abril del 2017 la empresa contara con representantes de los trabajadores.



TERCERO.- El segundo motivo de recurso se ampara en el apartado b) del artículo 193 LRJS tratando así de revisar los hechos declarados probados en la Sentencia.

Trata así de revisar en primer lugar el hecho probado primero para el que propone la siguiente redacción: '
PRIMERO.- La trabajadora demandante , Natalia prestaba servicios por cuenta y orden de la empresa COMPLEJO HOTELERO RONDA SL en el centro de trabajo Hotel Ronda en El Puig (Valencia) con las circunstancias de antigüedad, categoría profesional y salario mensual con prorrata de pagas extras que se especifican: 24.9.2007, camarera de pisos y 1.252,33 euros. ' Se funda para ello en los distintos contratos suscritos por la actora para las demandadas, la vida laboral y en otros documentos de emisión de nóminas en los que dice se emiten las nóminas por personal de la codemandada Complejo Hotelero Olympia haciéndolo desde el mail corporativo de esa empresa, así en concreto documento 7 de la actora en relación con los documentos 74 al 84, y documentos de la demandada 87,89,91,93,95,97.

Para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes viene exigiendo la Jurisprudencia que concurran los siguientes requisitos: A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LRJS no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Partiendo de dicha doctrina debemos señalar que de los documentos citados por la parte recurrente en modo alguno podemos deducir de forma clara y patente sin acudir a ninguna hipótesis y conjetura, que la antigüedad de la actora en la empresa sea del 24-9-2007 como pretende la parte recurrente. Ya consta en el hecho probado segundo de la Sentencia los distintos contratos suscritos por la actora con las demandadas pero a partir de los mismos y del resto de la documental citada no se puede extraer que su antigüedad sea la inicial de prestación de servicios para la primera de las empresas. Para ello hay que acudir a analizar la figura del grupo de empresas a efectos laboral y considerar si constituyen tal grupo las demandadas o bien si se ha producido un supuesto de sucesión empresarial y ello analizando otra serie de medios probatorios que precisamente es lo que hace la parte recurrente en su recurso aun cuando sin embargo no trata de reflejar hecho alguno en los hechos probados sobre tales documentos, como el mail de emisión de las nóminas y derivado de ello como el hecho de que la antigüedad de la trabajadora fuera la solicitada de septiembre del 2007 no se puede extraer de forma clara y patente sin ningún género de dudas de los documentos citados, no podemos acceder a la revisión interesada.

Pese a la revisión antes citada propuesta en primer lugar en la que la actora mantenía el salario de la Sentencia, en el motivo tercero del escrito de recurso se propone nuevamente la revisión del hecho probado primero de la Sentencia para ahora modificar el salario fijado en el mismo, a fin de que se fije que el mismo ascendía a 1.381,41 euros. Considera así la recurrente que la Sentencia fija el salario sólo a partir de las nóminas pero que estas nóminas no están correctamente efectuadas pues el centro de trabajo es un hotel de 3 estrellas de más de 50 habitaciones y debe estarse por ello a lo que recoge el convenio colectivo provincial de Hostelería de Valencia sobre tal tipo de hotel. Señala que la empresa viene abonándoles una suma inferior a la de Convenio alegando la empresa un acuerdo de descuelgue que la trabajadora no considera válido e indica que aun aplicando las tablas del 2011 conforme al acuerdo aportado por la empresa, el salario de la trabajadora sería superior. En el presente caso la Sentencia recurrida en el hecho probado primero recoge el salario que venía percibiendo la actora según nómina que es el que luego en los fundamentos de derecho entiende debe ser el salario de la actora y la suma que recoge se corresponde con las referidas nóminas, por lo que no procede realizar modificación alguna de tal extremo, sin perjuicio de que en los motivos destinados a las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia trate la actora de hacer valer un salario superior conforme a otros criterios, pero como para la modificación propuesta es preciso acudir a una serie de hipótesis, cálculos y conjeturas y no se puede desprender dicho salario de forma clara y patente de los documentos citados, serán en dicho motivo referido al apartado c) del artículo 193 LRJS en el que en su caso deba examinarse si pese al salario fijado en las nóminas le correspondía a la actora un salario diferente conforme a las tablas salariales del convenio colectivo. No podemos por ello acceder tampoco a esta adición.



CUARTO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS formula la parte recurrente el motivo cuarto de recurso denunciando la infracción por falta de aplicación del artículo 26 ET en relación con el artículo 2 del Convenio de hostelería de la provincia de Valencia (BOP 208 de 1-9-08), tablas salariales del 2012 (BOP 21-9-12) y señalando que la Sentencia se limita a aplicar el salario de las nóminas sin argumentar nada sobe el convenio de aplicación, la categoría correcta de la actora y si el hotel era de más de 50 habitaciones o no.

En este caso la Sentencia fija el salario según indica en el fundamento de derecho primero en atención a las nóminas aportadas y en las mismas se recoge como categoría de la actora la de camarera de pisos 3* o -. Dado que no existe dato alguno en los hechos probados sobre el tipo de establecimiento hotelero en el que la actora trabajaba y la Sentencia se remite a las nóminas en las que se refleja la previsión sobre hoteles de 3 * o -, no cabe partir del salario de los hoteles de tres estrellas de más de 50 trabajadores como pretende la parte recurrente pues para ello tendría que introducir la parte actora un hecho probado que reflejara tal hecho a la vista de documentos auténticos que sirvan para acreditar de forma real y efectiva sin acudir a argumentos y conjeturas que nos encontramos ante ese tipo de establecimientos. Derivado de ello debe partirse de tal categoría y acogerse a lo que para la misma fija el Convenio colectivo provincial de Valencia de Hostelería según la última revisión salarial fijada en el BOP de 21-IX-12 pues pese a las alegaciones de la empresa no consta dato alguno en el relato fáctico sobre un acuerdo de descuelgue salarial sobre el que no se pronuncia en momento alguno la Sentencia recurrida y el trabajador tiene que tener garantizado como mínimo el salario que fija para su categoría el convenio colectivo de aplicación, salvo tal posibilidad de descuelgue no acreditada.

A partir de tal Convenio el salario mensual del trabajador asciende a 1.260,92 euros, pues al salario mensual que le corresponde de 1.045,77 euros referido a hoteles de 3* menos de 50 habitaciones, nivel 4, se le debe adicionar la manutención de 40,86 euros al mes más la prorrata de pagas extras y no cabe incluir en el salario que se fija a efectos del despido conceptos extra salariales como el plus de transporte y que el propio convenio colectivo lo define como extrasalarial. Por ello debemos estimar en parte dicho motivo fijando a efectos del despido como salario de la trabajadora la suma de 1.260,92 euros lo que podrá tener incidencia en el presente procedimiento en el caso de estimarse el recurso de la actora y declararse la improcedencia del despido.



QUINTO.- También al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS se denuncia por la parte recurrente la infracción del artículo 42 de la resolución de 6 de Mayo del 2015 por la que se registra y publica el Acuerdo laboral de Hostelería en fecha 21-5-2015. Alega así la parte actora la prescripción de las faltas imputadas en los puntos primero y segundo de la carta despido, así el hecho referido al 1-5-16 en el que un cliente se dejó unas gafas en la habitación y el de 20- 3-17 en el que el cliente se dejó un abrigo que nunca apareció. Dice que los hechos primero y segundo no se han tipificado nunca y no consta el carácter de falta leve, grave o muy grave a efectos de prescripción y que en todo caso estarían prescritos. Como señala la empresa al impugnar el recurso y se desprende de la carta de despido, tales hechos primero y segundo y así se refleja además en el hecho probado cuarto de la Sentencia, lo que constituyen son antecedentes que sirven a la empresa para justificar la medida adoptada el día 27 de abril del 2017 colocando en una habitación que debía limpiar la actora 90 euros, pero no se le imputa sanción por tales hechos y derivado de ello no procede determinar si la falta impuesta por los mismos estaba o no prescrita, extremo sobre el que no se pronuncia la Sentencia recurrida, pues no se le impone sanción alguna por ellos. No se aprecian así las infracciones denunciadas por la parte actora en este motivo de recurso.



SEXTO.- En los tres últimos motivos de recurso formulados todos ellos al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS se formulan denuncias de infracciones sustantivas y de la Jurisprudencia en relación con la sanción impuesta por la empresa de Despido. Y así en el sexto motivo se denuncia la infracción por falta de aplicación del artículo 56-1 ET por vulneración del artículo 54-2 B en relación con los artículos 40-2 y 40-4 de la Resolución de 6 de Mayo del 2015 de la Dirección General de Empleo por la que se registra y publica el V Acuerdo Laboral de Ámbito de hostelería, boe de 21-05-15, y artículos 24 y 25-1 CE , pues considera que debería haber declarado la improcedencia del despido pues no consta apropiación de dinero ya que el dinero no estaba entre sus propiedades y que no hay dolo de apropiarse de ningún dinero. En el motivo séptimo se alega la infracción del artículo 10 CE referido al derecho fundamental a la dignidad personal en relación con la STS 573/2013 de 28 de junio , STEDH de 1 de marzo de 2011, Caso Lalas contra Lituania , argumentándose que es la empresa la que provoca con su actuación engañosa la ejecución de una conducta que no había sido planeada ni decidida por la misma que pensó en todo momento que ese dinero era una propina que dejaba el cliente, igual que las recogía en otros días, discutiéndose así la prueba de 'honestidad' llevada a cabo por la empresa. En el último motivo de recurso se denuncia la infracción del artículo 37 del Acuerdo laboral del ámbito de hostelería argumentando un defecto en el procedimiento sancionador al no haber comunicado la infracción a la representación de los trabajadores. Sobre ese último motivo ya nos hemos pronunciado en el primer motivo y debemos estar a lo allí resuelto, considerando que en todo caso tal falta de comunicación no conlleva la improcedencia del despido.

Para analizar los motivos sexto y séptimo del escrito de recurso debemos partir del relato fáctico que en el hecho probado tercero relata que una clienta olvidó unas gafas de sol en la habitación del hotel el día 1-5-2016 siendo la actora la encargada de limpiar dicha habitación, que la gobernanta le preguntó por ellas y la actora se las entregó sacándolas de detrás de unas toallas, haciéndole una advertencia la Gobernanta.

Que meses después otro cliente se quejó manifestando haber olvidado en la habitación el día 20-3-17 un chaquetón y siendo también la actora la encargada de la limpieza de la habitación, no habiendo llegado a aparecer dicho abrigo. Finalmente se señala que el día 27-4-2017 la empresa decidió dejar 90 euros en una habitación de cuya limpieza estaba encargada la actora, se le preguntó a la demandante si había encontrado algo en la habitación y lo negó y preguntada de forma más explícita por el dinero reconoció que lo tenía en su poder y entregó los 90 euros. Al día siguiente la empresa procede a entregar carta de despido a la actora.

Para valorar la conducta de la trabajadora debemos partir de la idea de que en el ejercicio 'regular' de sus facultades de dirección y control de la actividad laboral, que el art. 20 ET ( RCL 1995, 997) reconoce expresamente al empresario y que son imprescindibles para la buena marcha de la organización productiva, aquél puede adoptar las medidas que estime más oportunas para verificar el cumplimiento de sus obligaciones por parte del trabajador, debiendo guardarse la consideración debida a la dignidad humana del trabajador, estableciendo el art. 4.2 e) ET como derecho básico del trabajador 'el respeto a su intimidad y la consideración debida a su dignidad'. Partiendo de esta idea y de la necesidad de que las resoluciones judiciales, en casos como el presente, preserven 'el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador y el ámbito -modulado por el contrato, pero en todo caso subsistente- de su libertad constitucional' ( STC 6/1988, de 21 de enero ( RTC 1988, 6) ) el TSJ de Catalunya, en sentencia de 31 de julio de 2003 (RSU 540/2003 ) ( JUR 2008, 271461) , declaró que las limitaciones de los derechos y libertades del trabajador 'tienen que ser las indispensables y estrictamente necesarias para satisfacer un interés empresarial merecedor de tutela y protección, de manera que si existen otras posibilidades de satisfacer dicho interés menos agresivas y afectantes del derecho en cuestión, habrá que emplear estas últimas y no aquellas otras más agresivas y afectantes. Se trata, en definitiva, de la aplicación del principio de proporcionalidad'. Se añade que si la llamada 'prueba de honestidad' se lleva a cabo de forma habitual y aleatoria es palmariamente inadmisible, 'pues no existe necesidad o interés empresarial que, en su caso, pudiera justificar una restricción del derecho a la consideración debida a la dignidad del trabajador y, por ende, de los derechos fundamentales a la intimidad, al honor y a la propia imagen - art. 18 de nuestra Constitución ( RCL 1978, 2836) - que el trabajador como persona tiene y que sin duda no pierde por el hecho de incorporarse a una organización productiva, debiendo ser protegida la intimidad, como esfera secreta de la propia persona, contra cualesquiera intromisiones e indagaciones ajenas' Y ciertamente, una prueba como el llamado 'test de honestidad' puede ser proporcionada y necesaria cuando existiendo en una empresa sospechas de incumplimiento por parte de los trabajadores aquélla prueba se revela como el único medio posible para comprobar tales incumplimientos y poder adoptar las oportunas medidas para asegurar la buena marcha de la actividad empresarial. Pero, cuando, la prueba se realiza sin ninguna sospecha de incumplimiento previo y con el sólo objeto de comprobar la honestidad o el grado de honestidad de un trabajador se sobrepasan los límites constitucionales y la prueba deviene ineficaz en aplicación del art. 11 LOPJ ( RCL 1985, 1578, 2635) , en el que se ordena que deben respetarse las reglas de la buena fe en todo tipo de procedimientos y que 'no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos y libertades fundamentales'. Y es que la buena fe no sólo debe guiar el procedimiento sino también las relaciones entre particulares y así el art. 7.1 del código civil ( LEG 1889, 27) establece que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.

Y eso es así también en el ámbito del contrato de trabajo en las relaciones entre el empresario y el trabajador.

Tan es así, que el art. 54.2 d) ET califica como falta muy grave sancionable con despido la trasgresión de la buena fe contractual. Y aunque la buena fe sólo está expresamente recogida en el Estatuto de los trabajadores en el art. 5 a ) entre los deberes del trabajador, es evidente que también el empresario debe ejercitar sus facultades conforme a las exigencias de la buena fe.

A juicio de la sala, en este caso 'el test de honestidad' llevado a cabo por la empresa y a partir del cual se revela que la actora se apodera de efectos materiales de la habitación que tiene asignada para limpiar y que en principio debía pensar que eran de la propiedad de los clientes, sí tenía justificación y se aplicó de forma proporcionada pues como hemos señalado había antecedentes de desaparición de objetos de los clientes en las habitaciones que tenía que limpiar la actora y en una ocasión incluso se descubrió que la actora tenía unas gafas de un cliente, sacándolas cuando se le requirió de detrás de unas toallas. El antecedente inmediato fue la desaparición de un chaquetón en una habitación que también tenía asignada la actora y que no ha aparecido, siendo ello lo que motiva que la empresa coloque un cebo al trabajador, dejando 90 euros en una de las habitaciones que tenía que limpiar. El dinero desaparece y la actora en un primer momento niega haber encontrado nada en la habitación y luego al preguntarle por el dinero reconoce que lo tenía ella en su poder y lo entrega. De este modo existían sospechas previas de incumplimiento por parte del trabajador dadas las quejas de clientes de habitaciones limpiadas por la actora, y por ello la llamada prueba de honestidad a la que se sometió al trabajador no rebasa la proporcionalidad, puesto que no sólo había tales antecedentes y sospechas sino que además dadas las condiciones en las que se realiza la limpieza en las habitaciones era difícil para la empresa poder corroborar si la actora estaba detrás de las desapariciones de objetos de los clientes. Alega la actora que el dinero no estaba entre sus propiedades sino entre las del Hotel y que no estaba en su ánimo hacer suyo ese dinero, si bien consta probado que el dinero estaba en su poder y respecto de las alegaciones referidas a que pensaba que era una propina que había dejado el cliente en la habitación, ningún dato consta en los hechos probados referido a que los clientes dejaran propinas en la habitación del hotel, resultando desde luego desproporcionado dejar 90 euros de propina y menos dejarla en la habitación pues en su caso se dejaría en la recepción del hotel. Alega que pensaba que era una gratificación para el personal del hotel pero además de no poder sustentarse tal tesis, el hecho de que la actora tuviera en su poder el dinero y sólo lo entregara al ser requerida para ello muestra que no lo iba a repartir como si de una propina se tratase con el personal del hotel, por ello no tienen apoyo fáctico las alegaciones de la actora y no podemos apreciar las infracciones alegadas. Dice que dejó el dinero en el carro de la limpieza pero nada de ello consta en el relato fáctico sino sólo que estaba en su poder por lo que no podemos acoger la argumentación de la parte recurrente y como tal hecho estimamos con la Sentencia recurrida constituye una falta muy grave de las recogidas en el artículo 40-1 del Acuerdo Laboral de Hostelería por fraude, deslealtad y abuso de confianza, así como la prevista en el artículo 54 ET de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, se justifica la decisión extintiva adoptada por la empresa. En relación a tal causa de despido, la Sala Cuarta del TS ha establecido los siguientes criterios ( S 19/07/10, Rec. 2.643/09 (RJ 2010, 7126) ): 1) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.2) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.3) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.4) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.5) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.6) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.7) También cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo 'articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un ' incumplimiento grave y culpable del trabajador'. Por ello, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27/01/04 (Rec. 2233/2003 ) (RJ 2004, 1500) el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto. A la vista de tal doctrina, considerando los antecedentes expuestos y sospechas hacia la actora de estarse apropiando de objetos de las habitaciones, la medida adoptada por la empresa se estima proporcionada para cumplir con sus deberes de vigilancia en relación con los trabajadores acreditando tal medida que la trabajadora efectivamente se apodera de un dinero de una de las habitaciones que había sido dejado por la empresa, que no era por lo tanto de la trabajadora y respecto del cual no dice nada a la empresa hasta que la misma le pregunta varias veces, contestando entonces que ella tiene el dinero y procediendo a devolverlo. Tal conducta supone desde luego una transgresión de la buena fe contractual que debe presidir la relación laboral y justifica que la empresa haya adoptado la máxima sanción como es el despido, teniendo en cuenta además que para desvirtuar la proporcionalidad del 'test de honestidad' la actora alega hechos que no se reflejan en el relato fáctico y que no constan acreditados como que ella limpiaba en casa de sus jefes y que además también era cuidadora de la abuela de la recepcionista y nunca ha sido denunciada por hechos similares. No advertimos por ello las infracciones denunciadas, debemos desestimar el recurso formulado y confirmar la Sentencia recurrida, pese a la modificación del salario efectuada por la Sala que no incide en la calificación del despido como procedente.

SÉPTIMO- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS dada la condición de la actora de beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita no procede la imposición de costas.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Natalia contra la sentencia de fecha siete de diciembre del Dos Mil Diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social Número 7 de Valencia , en autos número 503/2017 seguidos a instancias de la recurrente contra las empresas COMPLEJO HOTELERO RONDA SL Y COMPLEJO HOTELERO OLYMPIA SL y Fogasa sobre DESPIDO, confirmamos la Sentencia recurrida. Sin Costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0416 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.