Sentencia SOCIAL Nº 937/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 781/2019 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 781/2019
NIG PV 48.04.4-18/000670
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0000670
SENTENCIA N.º: 937/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a catorce de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
('I.N.S.S.'), contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Bilbao , de fecha 21 de Febrero de 2019 ,
dictada en proceso que versa sobre materia de COMPATIBILIDAD DE PENSIONES (OSS) , y entablado
por DON Ezequiel , frente a los - Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
('I.N.S.S.') y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.') , respectivamente, es
Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR , quien expresa el criterio de
la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) 'D. Ezequiel , con DNI NUM000 , fecha de nacimiento NUM001 /1954, y número de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , prestó servicios como albañil en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

2º.-) Incoado expediente de incapacidad permanente, por Resolución de la entidad gestora de fecha 13 de Agosto de 1.999 le fue reconocida al actor una pensión de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual de albañil, derivada de enfermedad común, con una base reguladora de 89.961 pesetas, porcentaje del 55 %, en 14 pagas.

3º.-) PorResolución de la entidad gestora de fecha 14/05/2015 le fue reconocida al actor una pensión de jubilación parcial, con una base reguladora de 894,83 euros, y porcentaje del 83,30 %, con unas cotizaciones acreditadas de 34 años, siendo la fecha del primer pago el 16/04/2015 (Folio 84 de los autos).

Por Resolución del INSS de fecha 18 de Mayo de 2015 se acordó dar de baja la pensión de incapacidad permanente total que venía percibiendo el trabajador desde el 12/08/1999, por estimarla incompatible con la jubilación reconocida, siendo ésta la más favorable a sus intereses (Folio 88 de los autos).

En fecha 24/10/2017 el demandante solicita compatibilidad de ambas prestaciones, petición que fue denegada por Resolución de 03/11/2017.

Planteada por el hoy actor reclamación previa en fecha 05/12/2017 fue desestimada por Resolución de la entidad gestora de fecha 20/12/2017 (Folios 94 a 96 de los autos).

4º.-) El trabajador presta servicios para Fundación Lantegi Batuak desde el 25/06/2001 (tal y como se desprende su vida laboral adjuntada como Doc. nº 6 del ramo de prueba de la parte actora), desarrollando trabajo protegido y compatible con la IPT reconocida.

En fecha 16/04/2015 el demandante suscribió con Fundación Lantegi Batuak un contrato de trabajo temporal a tiempo parcial'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Que estimando la demanda formulada por D. Ezequiel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y frente a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro la compatibilidad de la pensión IPT por enfermedad común para la profesión habitual de albañil que venía percibiendo el actor con la prestación de jubilación parcial reconocida por Resolución del INSS de fecha 14/05/2015, siendo la fecha de efectos económicos la de 24/07/2017'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación anteriormente reseñado, que fue impugnado por la - parte demandante -, DON Ezequiel .



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 30 de Abril, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia que data del 7 de Mayo, se acordó, - entre otros extremos - que la Deliberación , Votación y Fallo del Recurso se verificara el siguiente 14 de Mayo; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado la demanda que D. Ezequiel dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declarando la compatibilidad de la pensión IPT por enfermedad común para la profesión habitual de albañil que venía percibiendo el actor con la prestación de jubilación parcial reconocida por Resolución del INSS de fecha 14 de mayo de 2015, siendo la fecha de efectos económicos la de 24 de julio de 2017.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación el INSS, dirigiendo frente a la Sentencia censura exclusivamente jurídica, con base en el cauce previsto en el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como un motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



SEGUNDO .- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en los artículos 163 y 215.4 LGSS en relación al artículo 14 RD 1131/2002 y artículo 5 RD 691/1991 . Se argumenta por la parte recurrente, en esencia, que, aunque se conoce el criterio reiterado de esta Sala sobre la compatibilidad entre pensión de incapacidad permanente y jubilación, el criterio de la gestora no ha variado porque solo hay una Sentencia del TS que, además, lleva aparejado un voto particular.

La Sala va a rechazar el recurso, con base en el criterio que sobre este particular venimos siguiendo.

A tal efecto, invocamos, además de la Sentencia ya recreada por la instancia, de 26 de junio de 2018 , la inmediatamente anterior de 12 de junio de 2018 ¿ Rec. 1051/18 -, cuyos razonamientos hacemos también nuestros en la presente ocasión y que lo fueron en el siguiente sentido: ' Tales argumentaciones impugnatorias ya han sido objeto de valoración sin éxito en esta Sede tal plasmándose el criterio más reciente de esta Sala en la Sentencia citada de 21/11/2017 (Rec 2098/2017 ) que cita asimismo la constante doctrina favorable a la compatibilidad discutida plasmada, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 23 de mayo y 17 de enero de 2017 , 13 de septiembre y 28 de junio de 2016 , 7 de julio de 2015 , 7 de octubre de 2014 y 1 de febrero de 2011 ( recursos 933/2017 , 2432/2016 , 1554/2016 , 1229/2016 , 1066/2015 , 1600/2014 y 2939/2010 ). Igualmente hacemos referencia al criterio sostenido (aun con voto particular) por el Tribunal Supremo de manera mayoritaria sobre la materia en los siguientes términos: 'La razón esencial de este criterio es la que se expone, por ejemplo, en la de 13 de septiembre de 2016 (considerando similar contenido del artículo 122 del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (RCL 1994, 1825) en los siguientes términos: 'Frente al principio general de pensión única consagrado en el artículo 122.1 de la General de la Seguridad Social con la finalidad de asegurar la viabilidad del sistema, según el cual las prestaciones de esa clase causadas en el Régimen General son incompatibles entre sí cuando coincidan en el mismo beneficiario a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente, el artículo 14 del Real Decreto 1131/2002 (RCL 2002, 2746) establece un régimen singular para la pensión de jubilación parcial, declarándola incompatible, en lo que aquí interesa, con la de incapacidad permanente total para el trabajo que se preste en virtud del contrato que dio lugar al retiro parcial. Pues bien la aplicación del criterio hermenéutico de la interpretación 'a sensu contrario' a la dicción del referido precepto reglamentario, implica que el beneficiario podrá compatibilizar la percepción de las pensiones de jubilación parcial e incapacidad permanente total cuando ésta última le haya sido reconocida para el desempeño de un trabajo distinto de aquél desde el que accede a esa modalidad de jubilación, esto es, cuando después del reconocimiento de la incapacidad permanente total haya trabajado en profesión distinta a la previa, como sucede en este caso, en que la actora, una vez declarada afecta a una incapacidad permanente total siguió llevando a cabo, sin solución de continuidad, otro tipo de tareas, transcurriendo más de nueve años y medio hasta que solicitó la jubilación parcial. De no ser así, no tendría sentido la matización que efectúa la norma reglamentaria, a diferencia de lo que sucede en relación a las pensiones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

Forzoso es reconocer que el precepto señalado no establece expresamente la compatibilidad en el supuesto a estudio, como exige el artículo 122.1 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 2015, 1700), pero este defecto de técnica legislativa no puede justificar solución contraria, máxime cuando el resultado interpretativo alcanzado se ajusta a la función que cumplen ambas prestaciones en esa hipótesis, pues como señala el Tribunal Supremo en la sentencia referenciada si el trabajador decide jubilarse parcialmente en el trabajo compatible con el devengo de la pensión de incapacidad permanente total, es lógico que perciba la renta de sustitución por la parte de salario que deja de percibComo se ve, tal criterio ya asume que no es contrario el mismo a aquel Reglamento de cómputo de cotizaciones recíprocas del año 1991 que cita la recurrente, explicando ya aquella sentencia del Tribunal Supremo -literalmente transcrita en la sentencia recurrida- porqué se ha de considerar indiferente que algunas de aquellas cotizaciones que se aprovecharon para fijar la pensión de incapacidad permanente total sirvan, en parte, para lucrar la nueva pensión de jubilación parcial, siendo lo relevante que el paso a la jubilación parcial derive de otro contrato de trabajo distinto del que derivó aquella situación previa de incapacidad permanente, pues así lo impone el indicado artículo 14, número 2, letra c del Real Decreto 1131/2002 , siendo éste el supuesto del particular caso de autos. Y a estos mismos efectos, también es indiferente el que este nuevo trabajo se haya desarrollado a tiempo completo o a tiempo parcial hasta el momento en el que, con ocasión de esa jubilación parcial, el trabajador forzosamente lo ha de ser tiempo parcia. En efecto, el hecho de la previa contratación en jornada ordinaria hasta ese pase a contrato a tiempo parcial no incide en el razonamiento determinante de la compatibilidad tal circunstancia y de hecho, algunas de las sentencia de esta Sala mencionadas parten de que existió ese nuevo contrato en la modalidad de a jornada ordinaria, hasta que se pasa en contrato a tiempo parcial con ocasión, precisamente, del pase a jubilación parcial. Es el caso, por ejemplo, de la más moderna de las sentencias de esta Sala anteriormente citadas. Todo ello, sin perjuicio de que proceda la extinción de ambas pensiones cuando se pase a jubilación ordinaria, como ya matizaba aquella sentencia del Tribunal Supremo.' La doctrina transcrita es plenamente aplicable al supuesto analizado, en el que el demandante, que tenía desde 1998 reconocida una Incapacidad permanente total por el RG para la profesión de peón de la construcción, e inicia en abril de 2007 una nueva actividad en la Fundación Lantegui Bauta con categoría profesional GD-nivel 4, solicita en mayo de 2017 acceder a la jubilación parcial, que le es reconocida por el INSS, que no obstante, procede a darle de baja en la prestación de IP total por considerarla incompatible, incompatibilidad que, como se ha visto, no se mantiene por la doctrina de esta Sala y del TS, lo que nos lleva a desestimar el recurso interpuesto por el INSS (...)'.

Ello nos lleva a la desestimación del recurso con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.



TERCERO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia de 21 de Febrero de 2019 del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao , en autos n.º 66/18, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0781-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0781-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.