Sentencia Social Nº 938/2011, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 494/2011 de 04 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0000494/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00938/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 494/11

Sentencia número: 938/11

M.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a 4 de noviembre de dos mil once, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 494/11, formalizado por el Sr. Letrado D. Antonio García Stuyck, en nombre y representación de DON Andrés , contra la sentencia dictada en 7 de octubre de 2.010 por el Juzgado de lo Social núm. 36 de los de MADRID , en los autos núm. 2.013/09, seguidos a instancia de dicho recurrente, contra la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

'PRIMERO.- El actor D. Andrés trabajó para la demandada desde el 11 de, enero de 1995, con categoría profesional de Inspector de Servicios y percibiendo un salario anual de 23101,11 e., actualizado al año 2008 según últimas tablas salariales del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad publicadas en el BOE de 28 de febrero de 2008 .

El referido salario está integrado por lo siguientes conceptos:

- Salario base (15 pagas) 17.104,95 e.

- Antigüedad (15 pagas)1.325,40 e.

- Plus actividad (15 pagas) 333,90 e.

- Plus de Transporte (15 pagas) 1.127,70 e.

- Complemento voluntario (12 pagas) 3.209,16 e.

SEGUNDO.- El actor solicitó la excedencia voluntaria por el periodo de 4 de diciembre de 2005 a 3 de diciembre de 2006, siéndole concedida dicha solicitud por la demandada.

El actor solicitó en octubre de 2006 una prórroga de la excedencia que venía disfrutando por el periodo de 4 de diciembre de 2006 a 3 de diciembre de 2008, accediendo la demandada a la ampliación del periodo de excedencia solicitado.

TERCERO.- El actor solicitó en fecha 31 de octubre de 2008 su reincorporación con efectos de 4 de diciembre de 2008, mediante escrito del siguiente tenor literal:

'D. Andrés con DNI NUM000 cumpliendo mi periodo de excedencia el día, 03 de diciembre de 2008 y sin posibilidad de renovación, solicito mi reincorporación en la compañía en esa fecha con la categoría laboral y condiciones laborales que tenía.'

CUARTO.- La demandada contestó a la solicitud de reincorporación del actor por fin de excedencia, mediante carta, de fecha 26 de noviembre de 2008, del tenor literal:

'En contestación a su escrito de fecha 31 de Octubre de 2008, en el que solicita de forma expresa, la incorporación a la Compañía en el Centro de Trabajo de Madrid, una vez vencida su excedencia voluntaria, solicitada por de TRES AÑOS que comprendía desde el 4 de Diciembre de 2005 al 13 de Diciembre de 2008, ponemos en su conocimiento que en la actualidad, no existen vacantes en su categoría Laboral de Inspector de Servicios.'

Por consiguiente, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 48 del vigente Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad, cuya tenor literal establece que:

'El reingreso, cuando se solicite, estará condicionado a que haya vacante en su categoría; sí no existiera Vacante en la categoría propia y si en otra inferior, el excedente podrá ocupar esta plaza con el salario a ella correspondiente hasta que se produzca una vacante en su categoría.'

Por tanto le informamos, que Ud tiene la opción de elegir de forma libre y voluntaria el ocupar plaza en la categoría inferior con vacante, esto es, la de Vigilante de Seguridad, con el salario á ella correspondiente, hasta que se produzca una vacante en su categoría.

Por tanto, si fuera de su interés Ud se incorporaría con fecha 3 de Diciembre de 2008 con la categoría laboral de Vigilante de Seguridad, en el centro de trabajo de Madrid. En espera de que nos comunique su decisión, reciba un atento saludo.'

QUINTO.- El actor volvió a presentar el 26 de noviembre de 2008 nuevo escrito ante la demandada (reiterando su solicitud de reincorporación en una vacante de su categoría de Inspector de Servicios) del siguiente tenor literal:

'El trabajador D. Andrés , con DNI NUM000 , con categoría laboral de inspector de servicios, solicita que se me asigne cuadrante de trabajo, acorde a mi categoría laboral, una vez haya finalizado mi periodo de excedencia el día 03 de diciembre de, 2008, siempre sin superar la jornada mensual que queda marcada en el convenio colectivo.'

SEXTO.- La demandada remitió al actor, en fecha 27 de noviembre de 2008, nueva carta del siguiente tenor literal:

'En contestación a su escrito de fecha 26 de Noviembre de 2008, en el que solicita de NUEVO la incorporación a la Compañía en el Centro de Trabajo de Madrid, una vez 'vencida su excedencia voluntaria, solicitada por un período de TRES AÑOS que comprendía desde el 4 de Diciembre de 2005 al 3 de Diciembre de 2008, (que ya fue contestado) así como que se le asigne cuadrante de trabajo acorde a su categoría, le REITERAMOS lo manifestado en 01 escrito anterior, esto es, que en la actualidad, NO EXISTEN VACANTES EN SU CA LABORAL de Inspector de Servicios.'

Por consiguiente, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 48 del vigente Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad, cuya tenor literal establece que:

'El reingreso, cuando se solicite, estará condicionado a que haya vacante en su categoría; si no existiera, en la categoría propia y si en otra inferior, el excedente podrá ocupar esta plaza con el salario a ella correspondiente hasta que Se produzca una vacante en su categoría.'

Por tanto le informamos, que Ud tiene la opción de elegir de forma libre y voluntaria el ocupar plaza en la categoría inferior con vacante, esto es, la de Vigilante de Seguridad, con el salario a ella correspondiente, hasta que se produzca una vacante en su categoría.

Por tanto, si fuera de su interés Ud se incorporaría con fecha 4 de Diciembre de 2008 con la categoría laboral de Vigilante de Seguridad, en el centro de trabajo de Madrid. En espera de que nos comunique su decisión, reciba un atento saludo.'

SEPTIMO.- El actor contestó a la anterior carta mediante otra, de fecha 27 de noviembre de 2008, del siguiente tenor literal:

'He recibido carta de ustedes por la que me comunican (en relación con la carta que les envíe solicitando mi reincorporación por fin de excedencia a un puesto de trabajo acorde a mi categoría profesional de Inspector de Servicios) que en la actualidad no existen vacantes correspondientes a mi categoría de Inspector de Servicios y, por tanto, no pueden reincorporarme en dicho puesto, si bien en aplicación del artículo 48 del Convenio Colectivo de aplicación me ofrecen una plaza de categoría inferior (vigilante de seguridad) hasta que se produzca una vacante de mi categoría.'

Por medio de la presente le comunico que opto por no reincorporarme en una plaza de inferior categoría a la mía (ya que se trata de una opción que tiene el trabajador, sin perjuicio de continuar Conservando mi derecho a reincorporarme en una plaza, de Inspector de Servicios) y, todo ello, sin perjuicio de emprender las acciones legales que considere oportunas ya que a la fecha de mi solicitud de reincorporación existen .vacantes de mi categoría de Inspector de Servicios, debiendo por tanto la empresa haber procedido a reincorporarme en una plaza correspondiente a la categoría de Inspector de Servicios.'

OCTAVO.- El actor, no conforme con la contestación obtenida de la empresa demandada al considerar que desde el momento de su petición de reingreso existían vacantes en su categoría profesional de Inspector de Servicios, formuló el 5 de enero de 2009 demanda de reconocimiento de derecho a la reincorporación a su puesto de trabajo por fin de excedencia y por resarcimiento de daños y perjuicios por no haberle reincorporado a su puesto de trabajo por fin de excedencia, siendo turnada la misma al Juzgado de lo Social n°19 de Madrid, autos 14/2009.

NOVENO.-Se dan por reproducidas las sentencias de 29.04.2009 del Juzgado de lo Social n°19 de Madrid y de 30.04.2010 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que obran en autos.

DÉCIMO.- Con fecha de 08.10.409 el actor remitió escrito a la empresa demandada del siguiente tenor literal:

'Muy Señores míos:

Como ustedes saben, solicité volver a la Empresa a partir del día 3 de diciembre de 2008 por finalizar el periodo de excedencia voluntaria que vengo disfrutando, obteniendo contestación de la Empresa en la que me manifestaba que no había vacantes en mi categoría de Inspector de Servicios y que, por tanto, sólo me podían ofrecer la reincorporación en un puesto de trabajo correspondiente a la categoría de Vigilante de Seguridad, amparándose en lo dispuesto en el artículo 48 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada.

Dicho ofrecimiento no lo acepté ya que entendía que sí que existían plazas vacantes dé mi categoría de Inspector de Servicios, formulando demanda de derecho ante del Juzgado, siendo desestimada por Sentencia del Juzgado de lo Social n°19 de Madrid, de fecha 29 de abril de 2009 , pronunciamiento judicial quo no ha alcanzado firmeza al haber sido recurrido en Suplicación por mi parte.'

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, he tenido conocimiento de que el día 2á de octubre de 2009 la Empresa ha procedido a despedir a tres trabajadores con categoría de Inspector de Servicios, habiendo quedado, por tanto, vacantes las tres plazas que ocupaban.

Por ello, solicito que la Empresa proceda a reincorporarme en una de dichas plazas que corresponden a la categoría que tengo reconocida ya que, desde que solicité el reingreso con efectos de 3 de diciembre de 2008, mantengo mi derecho al reingreso en cualquier vacante que se produzca en Madrid en la categoría de Inspector de Servicios.

A efectos de comunicacionesindico que mi domicilio es la CALLE000 , NUM001 , Portal NUM002 , NUM003 NUM004 , 19200-AZUQUECA DE HENARES (Guadalajara).

Atentamente,

Andrés'

UNDÉCIMO.- El actor, al no obtener contestación a la demandada, ha vuelto a enviar en fecha 30 de octubre de 2009 nuevo escrito del siguiente tenor literal, sin que tampoco haya obtenido contestación de la Empresa:

'Muy Señores míos:

Como ustedes saben, el día 08 de Octubre de 2009 solicité mediante escrito presentado en el Dpto. de Personal mi reincorporación a la Competía en m puesto de trabajo de Inspector de Servicios, dado de que tenía conocimiento de el día 02 de Octubre de 2000 la Empresa había procedido a despedir a los trabajadores, Marco Antonio , Dimas y Lorenzo , loa tres ostentaban la categoría de Inspector de Servicios, que es la que yo tengo reconocida y que ustedes me dijeron que carecían de vacantes a la finalización de mi excedencia voluntaria el día 03 de Diciembre de 2008, ofreciéndome mi reincorporación en un puesto de trabajo correspondiente a la categoría de Vigilante de Seguridad, amparándose en lo dispuesto en el artículo 48 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada, dicho ofrecimiento no fue aceptado por mi parte ya que entendía que sí que existían plazas vacantes de mi categoría de Inspector de Servicios, dejando de esta forma mi excedencia en suspenso, aún así formulé demanda de derecho ante el Juzgado de lo Social. A la fecha de hoy no he recibido contestación a dicho escrito de solicitud de reincorporación.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, he tenido conocimiento de que en fecha 14 Octubre de 2009 la Empresa ha procedido a despedir a otro trabajador con categoría de Inspector de Servicios, extinguiendo el contrato del, mismo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , generando de esta forma otra vacante más en la categoría de Inspector de Servicios.

Por ello solicito, una vez más, que la Empresa proceda a reincorporarme en una de la cuatro vacantes de Inspector de Servicios que se han generado a lo largo del mes de Octubre ya que, desde que solicité el reingreso con efectos de 3 de diciembre de 2008, mantengo mi derecho al reingreso en cualquier vacante que se produzca en Madrid en la categoría de Inspector de Servicios.

A efectos de comunicaciones les indico que mi domicilio es la CALLE000 , NUM001 , Portal NUM002 , ' NUM003 NUM004 , 19200-AZUQUECA DE HENARES (Guadalajara).'

DECIMOSEGUNDO.- La empresa demandada ha despedido improcedentemente a los siguientes trabajadores con categoría de Inspector de Servicios en Madrid:

D. Dimas , 02.10.2009

D. Marco Antonio , 02.10.2009

D. Lorenzo , 02.10.2009

D. Marino , 17.11.2009.

DECIMOTERCERO.- La empresa demandada y D. Carlos Antonio , trabajador de dicha empresa con categoría de Inspector de Servicios en Madrid, en acuerdo conciliatorio extinguieron el contrato de trabajo al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, con efectos de 14.10.2009 .

DECIMOCUARTO.- La empresa demandada ha visto disminuida su plantilla desde el año 2008 del siguiente modo:

Año 2008, 3722 trabajadores

Año 2009, 3419 trabajadores

Año 2010, 2934 trabajadores

DECIMOQUINTO.- Con fecha de 26.11.2009 el actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC de Madrid celebrándose el acto el 15.12.2009, que resultó sin avenencia.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando las excepciones de modificación sustancial de la demanda y cosa juzgada interpuestas por la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA., y desestimando la demanda formulada por D. Andrés en materia de reconocimiento de cantidad contra la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑLA SA., DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO al referido demandado de los pedimentos en su contra deducidos.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 1 de febrero de dos mil once dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 19 de octubre de dos mil once, señalándose el día 2 de noviembre de dos mil once para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en proceso ordinario, rechazó en su integridad la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra la empresa Securitas Seguridad España S.A., y en la que el actor, quien en 11 de enero de 1.995 comenzó a prestar servicios por cuenta y orden de dicha mercantil, hasta que, finalmente, con efectos de 4 de diciembre de 2.005 quedó en excedencia voluntaria, ocupando últimamente una categoría profesional de Inspector de Servicios, situación que, tras una prórroga de dos años, acabó su vigencia temporal en 3 de diciembre de 2.008, postula que se condena a la demandada a reincorporarle 'a su plantilla (...) con categoría de Inspector de Servicios en Madrid, y le abone en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad equivalente a los salarios dejados de percibir desde la fecha de presentación de la presente demanda (sic) ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, hasta la fecha en que se produzca la reincorporación efectiva, conforme a un salario diario de 64,17 euros'.

SEGUNDO.-Recurre en suplicación el demandante instrumentando cuatro motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que los dos primeros se ordenan a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que los otros dos lo hacen al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. El motivo inicial, encaminado, como vimos, a censurar erroresin facto, se alza contra el hecho probado duodécimo de la sentencia recurrida, que dice así: 'La empresa demandada ha despedido improcedentemente a los siguientes trabajadores con categoría de Inspector de Servicios en Madrid: D. Dimas , 02.10.2009. D. Marco Antonio , 02.10.2009. D. Lorenzo , 02.10.2009. D. Marino , 17.11.2009', redacción que, a su entender, debe completarse con la introducción de otros dos trabajadores en la citada relación de despedidos de forma improcedente, en concreto, Don Ildefonso el 10 de febrero de 2.010, y Don Segundo el 5 de febrero de este mismo año, para lo que se funda en los documentos que figuran a los folios 152 a 155, 156 y 157, y 158 de las actuaciones. Tal petición novatoria tiene que decaer por diversas razones.

TERCERO.-La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias:'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según la misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto:'(...) ha de ser contundente e indubitadoper se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), requisitos que no se dan cita en este caso.

CUARTO.-Dijimos que son varias las razones que conducen al fracaso de esta pretensión y, efectivamente, es así. Ante todo, porque los documentos que le sirven de soporte carecen de idoneidad para el fin propuesto, pues, a modo de ejemplo, no permiten sentar que el despido disciplinario del primero de los trabajadores traídos a colación, es decir, el Sr. Ildefonso , fuese reconocido como improcedente por la empresa, o bien, declarado así en sede judicial. Mas, la causa básica por la que procede rechazar este motivo estriba en que la demanda rectora de autos fue promovida en 17 de diciembre de 2.009, quedando en este momento fijados definitivamente los términos del debate, de suerte que las dos extinciones contractuales que el recurrente alega en esta sede, aunque hubiesen ocurrido como se dice, no habían llegado a producirse en aquel entonces, cual lo demuestra que ninguno de los aludidos empleados aparezca relacionado en el hecho duodécimo de la demanda. Por tanto, este primer motivo decae.

QUINTO.-El que sigue, con igual amparo adjetivo y designio que el precedente, postula la adición de un nuevo ordinal a la versión judicial de lo sucedido, a cuyo tenor: 'Don Borja , trabajador de la Empresa de la Delegación de Madrid con categoría profesional de Vigilante de Seguridad, viene desempeñando funciones de Inspector de Servicios', para lo que se basa, esta vez, en los documentos que constan a los folios 110 a 146, 147 a 150, 160 a 162 y 164 a 241 de autos. Tampoco esta pretensión revisoria puede prosperar, por cuanto que si bien es cierto, como el actor mantiene, que de algunos de los documentos invocados en su apoyo se desprende sin ninguna dificultad que el Sr. Borja ostentaba la categoría profesional de Vigilante de Seguridad, esto era a la sazón de confeccionarse los escalafones generales de personal de la Delegación de Madrid que obran a los folios 110 a 146 (ver el 130), y 164 a 241 (ver el 206), sin que, empero, tales documentos figuren debidamente fechados. Es cierto, asimismo, que este trabajador aparece como Inspector de Servicios en la relación obrante a los folios 147 a 150 de autos, datada ésta en 28 de mayo de 2.009, sin que conste, sin embargo, si el citado dato obedece a una encomienda de trabajos superiores, o si, por contra, responde a tener reconocida, efectivamente, tan repetida categoría. Por último, de lo que el Sr. Borja depuso como testigo de manera ciertamente confusa el 20 de enero de 2.010 ante el Juzgado de lo Social nº 30 de los de Madrid (folios 160 a 162) no nos es dable sentar, salvo acudiendo a conjeturas e hipótesis ajenas al cauce procesal elegido, la realidad de la conclusión fáctica que el motivo quiere establecer, por lo que tampoco es posible acceder a esta segunda petición, lo que determina su rechazo.

SEXTO.-El tercero, dentro ya del capítulo destinado a poner de manifiesto erroresin iudicando, denuncia como infringido el artículo 46.5 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, precepto conforme al cual: 'El trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa'. El mandato es claro y, a su tenor, el trabajador en situación de excedencia voluntaria conserva únicamente, pero siempre con carácter mínimo, un derecho preferente al reingreso en las plazas vacantes -en plural, según la expresión literal del precepto- de igual o similar categoría profesional a la suya que existan o puedan surgir en la empresa. Como argumenta la doctrina científica, la situación así creada entraña una relación jurídica real (no potencial), perfecta (que no requiere ulteriores elementos para ser exigible) y condicionada (a que haya plaza al finalizar la excedencia y a que se solicite dentro de un tiempo la reincorporación); que une al empleador (sujeto pasivo, que ve limitadas sus normales facultades de contratación) con el trabajador (sujeto activo que ostenta un poder jurídico); y cuyo objeto no es estrictamente laboral (trabajo-salario), sino previo: un derecho a volver a ser contratado y una obligación de contratar.

SEPTIMO.-Dicho esto, no es ocioso recordar ahora la doctrina jurisprudencial interpretativa de las reglas de distribución de la carga probatoria en casos de reingreso tras excedencia voluntaria con solicitud efectuada formal y tempestivamente. Así, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1.985 proclama que:'(...) nuevamente hay que destacar que frente al derecho relativamente indefinido y expectante del trabajador excedente voluntario a ocupar una plaza de igual o similar categoría, una vez que cumplido el plazo reglamentario se insta la reincorporación, la empresa ha de proceder conforme a los principios de la buena fe y lealtad recíproca entendida la expresión en su más amplia y extensa significación, informando al trabajador sobre la existencia o no de plazas y de la naturaleza de éstas (...)'.

OCTAVO.-Al hilo de lo anterior, la sentencia de la misma Sala del Alto Tribunal de 6 de octubre de 2.005 , dictada en función unificadora, expresa que:'(...) Esta Sala ha tenido ya ocasión de ocuparse del problema relativo a la atribución de la carga probatoria sobre algunos aspectos de la relación laboral, ya bajo la vigencia de la actualLey de Enjuiciamiento Civil, cuyo art. 217ha venido a sustituir la regulación que en la materia se contenía anteriormente en el citadoart. 1.214 del Código Civil.Nuestra Sentencia de 25 de enero de 2005, refiriéndose a un supuesto de falta de liquidez de la empresa, pero siendo su doctrina perfectamente extensible a la situación que aquí nos ocupa -existencia o inexistencia de vacante a efectos de reingreso de un excedente voluntario-, razonaba en los siguientes términos: '(...) En evitación de los inconvenientes a que acabamos de aludir, parece lo más acertado acudir al criterio doctrinalmente conocido de la proximidad o de la facilidad probatoria, ya consagrado por nuestra jurisprudencia bajo la vigencia delart. 1.214 del Código Civil, siendo de citar a este respecto, entre otras, lasSentencias de la Sala 1ª de este Tribunal Supremo de 15 de julio de 1988,17 de julio de 1989y23 de septiembre de 1989, conforme a las cuales la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte. Criterio éste que en la actualidad ya viene legalmente consagrado, al establecer el apartado 6 del tan citadoart. 217 de la LECiv. vigente, tras haber suministrado determinadas reglas concretas acerca de la carga probatoria, que 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio'', añadiendo, a continuación, que: '(...) Pues bien: no cabe duda de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la existencia o inexistencia de determinada vacante en un momento concreto, no sólo porque a su alcance se encuentra la pertinente documentación, sino además porque la posible inexistencia, pese a tratarse de un hecho negativo, puede perfectamente probarla, en el caso de ser cierta, por cualquiera de los demás medios admitidos en derecho (...)'.

NOVENO.-Resumiendo, la carga procesal de demostrar que no había ninguna vacante de igual o similar categoría cuando el excedente voluntario instó el reingreso, ni que se hubieran producido con posterioridad a su petición y antes de promover demanda judicial, viene atribuida con carácter general a la empresa que afirma tales hechos. Hora es, pues, de conocer los presupuestos fácticos en que descansa la controversia material que enfrenta a los litigantes. Como ya adelantamos, quien hoy recurre comenzó a prestar servicios laborales para la sociedad traída al proceso en fecha 11 de enero de 1.995, desempeñando últimamente una categoría de Inspector de Servicios, hasta que le fue concedida una excedencia voluntaria por un año con efectos de 4 de diciembre de 2.005, situación que se prorrogó, a petición suya, hasta el día 3 de diciembre de 2.008 (hechos probados primero y segundo). Tras los avatares que traen causa de una primera petición de reincorporación en 31 de octubre de 2.008, bien que con efectos de 4 de diciembre siguiente, de nuevo en 8 de octubre de 2.009 el mismo reiteró su solicitud, haciendo constar que había tenido conocimiento de que el día 2 de octubre de ese año se habían producido, al menos, tres vacantes de Inspector de Servicios debido al despido de sendos trabajadores con esta categoría (hecho probado décimo), petición que no obtuvo respuesta de su empleador, por lo que la reiteró en comunicación datada en 30 de octubre de 2.009 (hecho probado undécimo). Ya transcribimos antes el contenido del ordinal duodécimo de la versión judicial de lo sucedido, del que se colige que la demandada procedió a despedir de manera improcedente a tres de sus empleados con la categoría de constante cita en 2 de octubre de 2.009, haciendo otro tanto con un cuarto el día 17 de noviembre del mismo año. A su vez, el ordinal decimotercero relata que: 'La empresa demandada y D. Carlos Antonio , trabajador de dicha empresa con categoría de Inspector de Servicios en Madrid, en acuerdo conciliatorio extinguieron el contrato de trabajo al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, con efectos de 14.10.2009 '. Finalmente, el siguiente hecho probado, esto es, el decimocuarto, expone que: 'La empresa demandada ha visto disminuida su plantilla desde el año 2008 del siguiente modo: Año 2008, 3722 trabajadores. Año 2009, 3419 trabajadores. Año 2010, 2934 trabajadores'.

DECIMO.-Tan largo excurso nos permite abordar ya la cuestión suscitada. Para ello, resaltar, en primer lugar, que fueron dos las razones que llevaron a la Jueza quoa rechazar las pretensiones actoras, y que pueden resumirse en estas palabras del fundamento cuarto de su sentencia: '(...) no puede prosperar la petición postulada en demanda pues el puesto de trabajo del actor no se ha conservado por la empresa demandada, conforme se desprende de la prueba documental aportada por la empresa demandada a su ramo de prueba con el nº 11, que refleja que desde el año 2008 a la actualidad la plantilla ha pasado de estar integrada por 3722 trabajadores a 2934, sin que se acrediten nuevas contrataciones efectuadas por la empresa respecto a la categoría profesional del accionante', añadiendo, a renglón seguido, que: '(...) Es por tanto que, la empresa demandada ha dispuesto de la vacante producida por la baja del actor en la empresa demandada, motivada por su excedencia pues no estaba obligada a la reserva de la misma. Circunstancias que conllevan a la desestimación de lo peticionado en demanda, pues no puede obviarse que la extinción de los cinco puestos de trabajo producida en octubre de 2009, ya que los anteriores han sido objeto de la sentencia que culminó con el proceso tramitado por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid, que tiene efectos de cosa juzgada e impide nuevo pronunciamiento sobre los mismos, ni siquiera alcanzaría los límites exigidos por el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores para que pudiera considerarse producido un despido colectivo y se exigiera el cumplimiento de las normas sobre el mismo', criterios que la Sala no puede compartir. Nos explicaremos.

UNDECIMO.-La primera de las razones esgrimidas por laiudex a quocarece de virtualidad jurídica, desde el mismo momento que lo realmente relevante para el signo del fallo no es conocer si la plantilla total de trabajadores de la demandada, sin distinguir, pues, las categorías afectadas, se redujo en los años 2.009 y 2.010 respecto de la existente en 2.008, sino determinar si había, o no, alguna vacante de igual o similar categoría profesional que la del recurrente a la sazón de que éste instase su reingreso en la empresa mediante comunicación escrita de 8 de octubre de 2.009, que reiteró el día 30 de este mismo mes (hechos probados décimo y undécimo). La segunda de las causas aducidas para ello no es muyclara, pues resulta evidente que las extinciones contractuales por despido habidas en octubre de 2.009 no pudieron ser valoradas por la sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 19 de los de Madrid de fecha 29 de abril de 2.009 , dictada en los autos nº 141/09, y anterior, como se ve, a la ocurrencia de los despidos en cuestión, sin que tampoco llegue a entenderse la trascendencia de que el número total de plazas vacantes de la categoría de Inspector de Servicios en octubre de 2.009 fuera solamente de cinco, cuando con una sola habría bastado para que el recurrente causase derecho al reingreso tras haber expirado la duración prorrogada de la excedencia voluntaria en que se situó el día 4 de diciembre de 2.005.

DUODECIMO.-Sabedora de ello, la empresa, en su escrito de contrarrecurso, no duda en afirmar que: '(...) Corresponde, como decimos, a esta parte la carga de probar la inexistencia de vacantes -lo que consta acreditado en la sentencia recurrida de contrario- por cuanto, tras la solicitud de reincorporación del actor no se han realizado contrataciones para esa categoría. Ciertamente, dicha falta de contratación implica y demuestra la falta de vacantes por cuanto pone de manifiesto que la empleadora no ha tenido, ni tiene, necesidad de contar con más Inspectores de Seguridad que aquéllos con los que ya contaba con anterioridad a la solicitud, es decir, la plantilla está al completo y esta fue la información que se le facilitó al actor, proponiéndole, a su vez, ocupar de forma temporal otra categoría, tal y como permite el convenio colectivo de aplicación, lo que él mismo rechazó. Asimismo, consta acreditada una reducción de plantilla desde el momento en que el actor se pone en situación de excedencia y hasta el momento presente, lo que viene a reiterar y explicar la falta de vacantes', argumentando más adelante y de modo subsidiario que: '(...) las extinciones que se alegan de contrario se produjeron con anterioridad al momento de la solicitud de reincorporación por lo que no vulneran el derecho del actor que es tan sólo un derecho expectante'.

DECIMOTERCERO.-Desde luego, en modo alguno es así. Para empezar, dejar claro que la acción que el demandante ejercita en autos proviene no de la primera petición de reingreso en 31 de octubre de 2.008, esto es, estando próximo el agotamiento de la duración de la situación de excedencia voluntaria en que entonces se hallaba, sino de la formulada en 8 de octubre de 2.009, o sea, una vez expirada su vigencia temporal, y con ocasión, precisamente, de las vacantes de la categoría de Inspector de Servicios habidas como consecuencia de los tres despidos que, según él, tuvieron lugar el día 2 de este último mes. Pues bien, resulta evidente que, a la sazón de esta segunda solicitud, en la Delegación de la empresa en Madrid había, cuando menos, tres vacantes de Inspector de Servicios, número que se incrementó en una plaza el día 14 de tan repetido mes, y en otra más el 17 de noviembre siguiente, hasta llegar a un total de cinco (hechos probados duodécimo y decimotercero). Por consiguiente, no puede aceptarse ninguno de los argumentos de la sentencia de instancia. Tampoco los que la parte demandada aduce en su escrito de impugnación.

DECIMOCUARTO.-El que las vacantes originadas con motivo de dichas extinciones contractuales no fuesen cubiertas de hecho no significa su amortización, ya que, de ser como se defiende, el derecho del trabajador excedente voluntario a reingresar en la empresa cuando exista una vacante de su misma o similar categoría profesional representaría una simple quimera o ilusión, al quedar en manos o, si se prefiere, al arbitrio de una de las partes, en este caso la empresa, el cumplimiento de la obligación que constituye el contrapunto lógico de aquel derecho, lo que prohíbe el artículo 1.256 del Código Civil . Tampoco la disminución de su plantilla total sin acreditar a qué categorías pertenecen los puestos de trabajo a los que afectó la reducción es dato que autorice a concluir admitiendo la inexistencia de plazas vacantes de Inspector de Servicios. Lo que resulta incuestionable es que el 2 de octubre de 2.009 se produjeron tres vacantes de esta categoría, las cuales, al no haber sido cubiertas, continúan en idéntica situación. Por último, y debido, si bien se mira, a que las plazas vacantes de constante cita sobrevinieron antes de la segunda petición de reingreso en 8 de octubre de 2.009, agotada, pues, la duración de la excedencia voluntaria, es por lo que Securitas Seguridad España, S.A. debió atender la solicitud del actor, al haber desaparecido la causa (inexistencia de vacante) que motivó la denegación de la primera petición de 31 de octubre de 2.008.

DECIMOQUINTO.-Dicho esto, recordar ahora que como proclama la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1.984 : 'En relación con la alegada equiparación que la sentencia hace a efectos del derecho del actor al reingreso, entre el contrato de este último de naturaleza indefinida y el del trabajador contratado de naturaleza eventual, que es el único que ofrece similitud, es evidente que si el nuevo contrato era, como así acontecía en el hecho determinante de este proceso y enseguida se verá, de igual o similar categoría, no puede desconocerse el derecho del excedente voluntario al reingreso puesto que la Ley no distingue a estos efectos, y allí donde el precepto legal no distingue no debe hacerlo el intérprete, de acuerdo con un principio de Derecho de universal vigencia y porque tal situación supondría, si la vacante existe realmente, una forma fraudulenta de hacer ilusorios los derechos de los trabajadores',agregando después que: '(...) como ya se ha dichosi se parte, como luego se razonará, del hecho de que la vacante existía por ser el puesto cubierto de similar categoría al que ostentaba el trabajador excedente, no se ha producido la errónea interpretación denunciada y la declaración de la sentencia es la fórmula judicial utilizada, como ya quedó expresado, para hacer efectivos los derechos del trabajador en el supuesto de excedencia, y en otros de análoga significación, impidiendo de esta forma que los derechos a ellos reconocidos fueran prácticamente irrealizables (...)' (el énfasis es nuestro).

DECIMOSEXTO.-Ya en relación con la insistencia empresarial en haber amortizado cuantas vacantes de Inspector de Servicios se produjeron en octubre de 2.009, aserto que, por cierto, carece de cualquier apoyatura probatoria, no está de más traer a colación la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1.987 , que dice:'(...) por entender el recurrente que no hay precepto alguno que impida amortizar un puesto de trabajo que fue lo que realmente hizo la entidad demandada, por cuanto es doctrina deesta Sala, recogida en sus sentencias de 17 de noviembre de 1983y18 de julio de 1986, la de quela amortización de vacantes, al margen de las presunciones legales correspondientes, no puede perjudicar el derecho expectante de los trabajadores en excedencia a reincorporarse a la empresa, pues otra solución haría ilusorio el derecho de quienes piden el reingreso, y transformaría la situación de excedencia voluntaria en cese definitivo, privando a aquéllos de los beneficios que tal institución comporta, en el espíritu y en la letra de la ley(...)' (las negritas son también nuestras).

DECIMOSEPTIMO.-Cuanto antecede conduce al éxito del motivo actual. El cuarto y último, con el mismo encaje procesal que el anterior, y de cuya estimación depende ineluctablemente su suerte, evidencia como vulnerados los artículos 1.101 y 1.106 del Código Civil, en relación con el 46.5 del Estatuto de los Trabajadores, ordenándose, como se ve, a sostener el derecho a percibir la indemnización de daños y perjuicio que también se reclama. En efecto, pretende el recurrente que se le satisfaga con carácter indemnizatorio una cantidad equivalente a lossalarios dejados de percibir desde el 26 de noviembre de 2.009, data en que el mismo formuló demanda extrajudicial de conciliación ante el servicio administrativo competente (hecho probado decimoquinto). Dice la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1.989 que:'(...) Como establece el también invocadoartículo 1.106del citado Cuerpo legal, la indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido el acreedor, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener. El accionante limita su petición al importe de los salarios que habría percibido, si la reincorporación se hubiera producido tempestivamente. Hace dejación, por tanto, de otros posibles perjuicios.Tal sistema de valoración de los mencionados daños ha de reputarse correcta, pues, aun siendo cierto que por ser el salario la contraprestación del trabajo no procede en principio su abono si no media prestación de servicios, no lo es menos que cuando éstos no se realizan porque no se accede a la reincorporación que procede, se genera un daño equivalente al valor de dichos salarios, que debe ser compensado en la indicada proporción(...). El daño que se aduce aparece, pues, constatado'(el énfasis continúa siendo nuestro).

DECIMOCTAVO.-En síntesis, cualquier readmisión tardía de un trabajador excedente en casos como el presente es susceptible de generar derecho a indemnización de daños y perjuicios, bien por mora en el cumplimiento de sus obligaciones por parte de la empresa, bien por haber incurrido ésta en conducta dolosa o negligente al denegar su reincorporación, indemnización que consistirá, por regla general, en el importe de los salarios dejados de percibir (ganancia frustrada) como consecuencia de la actuación empresarial, mas esta afirmación tiene carácter presuntivo, lo que supone que pueda ser desvirtuada por cualquier medio de prueba, tanto por el trabajador, en el sentido de demostrar la existencia de daños y perjuicios superiores al mero salario no devengado, como por la empresa, en el de acreditar que los mismos no existieron o, al menos, que los realmente irrogados fueron inferiores. Pues bien, como pone de relieve la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1.997 (recurso nº 2.004/96 ), recaída en función unificadora:'(...) Por el contrario no ha sido uniforme con relación al supuesto que después se dirá la establecida sobre la determinación del 'dies a quo' que ha de ser utilizado para el cálculo de dicha indemnización; así, mientras quenuestra sentencia de 14 de marzo de 1995, en la que se hace cita de las de 28 de febrero de 1989 y 26 de junio de 1990, viene a declarar que tal día inicial ha de situarse en la fecha en que se da comienzo al trámite preceptivo de evitación del proceso -presentación de la papeleta de conciliación o de la reclamación previa-, ello con referencia a supuesto, como el presente, en que la primera vacante idónea que genera el derecho al reingreso se produce con posterioridad a la petición del mismo, las de 14 de mayo de 1993 y 17 de octubre de 1995 -la primera haciendo cita de las de 11 de diciembre de 1989, 17 de julio de 1990, 6 de febrero de 1991, 21 de febrero de 1992 y 14 de mayo de 1993, y la segunda haciendo también referencia a las de 11 de diciembre de 1989 y 21 de febrero de 1992- declaran por el contrario y con relación a análogo supuesto, que dicho 'dies a quo' es aquel en que, después de presentada la referida solicitud, se produce vacante idónea. Entre ambas líneas jurisprudenciales la Sala, se inclina por la que sitúa el 'dies a quo' en la fecha de presentación de la papeleta de conciliación, lo cual ha de conducir en el caso a la desestimación del motivo alegado. Fundan tal decisión las razones que a continuación se exponen: a) Conforme a lo dispuesto por el invocadoartículo 46.5, el trabajador que después de agotado el periodo de excedencia voluntaria solicitase el reingreso al servicio activo, tendrá derecho preferente a obtenerlo, incumbiendo a la empresa el correlativo deber, siempre que existiera o se produjera vacante en su plantilla, de igual o similar categoría que la ostentada por aquel y disponible al respecto. Esta obligación, cuando mediara dicha petición y concurriera el requisito indicado, ha de ser atendida por el empresario con inmediatez, por lo que, de no hacerlo, habrá de entenderse que incurre en mora, tal como resulta de lo dispuesto por elartículo 1100 del Código Civil, precepto que precisa el momento desde que opera, refiriéndolo a aquel en que fuera exigido, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de la correspondiente obligación. A tenor del mencionadoartículo 1100no parece dudoso que, en supuestos en que a la fecha de petición de reingreso existiera vacante idónea disponible, tal momento habría que situarlo en la indicada fecha, dado que en ella ya era exigible la obligación y la petición evidentemente constituía interpelación eficaz. Así lo tiene declarado esta Sala en reiterada y uniforme jurisprudencia. En el ahora litigioso la cronología de los hechos es distinta, teniendo en cuenta que la vacante se produjo con posterioridad a la fecha en que fue presentada la petición de reingreso; consiguientemente, la indicada fecha no debería actuar como 'dies a quo', en tanto que en la misma no estaba cumplida la 'conditio iuris' a la que la ley subordina el nacimiento de la obligación empresarial de que se trata. Ante ello cabe suscitar si en casos como el ahora controvertido la mora comienza a correr desde el momento en que se produce vacante que reúne los requisitos indicados o desde el posterior en que se inicia el trámite preceptivo de evitación del proceso. Para mantener lo primero habría que entender que la petición de reingreso, aun previa a la producción de la vacante, constituiría por si sola interpelación suficiente; para lo segundo, por el contrario, que la referida petición carecería del valor indicado, haciendo necesaria, por tanto, interpelación posterior al cumplimiento en la referida 'conditio iuris', cual sería la papeleta de conciliación o la reclamación previa, intentada como trámite para la evitación el proceso. b) La Sala, como ya se ha indicado, entiende que esta última solución es la más ajustada y que procede mantener, por tanto, la línea jurisprudencial que la consagra. Es la que mejor se acomoda a lo establecido por elartículo 1.100 del Código Civily a las propias normas laborales. La petición de reingreso efectuada en momento en que no existe vacante idónea disponible, aún cuando ciertamente demuestra la voluntad del excedente para el que finaliza el periodo que abarca esta situación de que quede alzada la suspensión que pesa sobre su contrato de trabajo, no constituye, sin embargo, interpelación eficaz para constituir a su empresario en mora, dado que en tal momento el derecho al reingreso no es aún exigible, por lo cual dicha interpelación no debe generar los efectos resarcitorios que derivan de lo dispuesto por el citadoartículo 1100, en relación con elartículo 1101, también del Código Civil. La petición de reingreso, aún cuando en función de la buena fe y lealtad recíproca, debe dar lugar a que el empresario proporcione al trabajador que recaba información la de las vicisitudes de su plantilla que le afectan -información que también puede obtener de la representación unitaria o sindical-, no ha de producir, sin embargo, un desplazamiento de la responsabilidad en la gestión del propio interés que exima al trabajador de efectuar interpelación que fuera apta para generar la mora, por realizarse cuando la obligación es exigible e incluir ofrecimiento de puesta a disposición para la prestación de servicios, eludiendo con estoúltimo lo que dispone el último párrafo del tantas veces citadoartículo 1100con relación a las obligaciones recíprocas'.

DECIMONOVENO.-En suma, también este motivo debe acogerse, mas sólo en parte al no poder asumir el importe del salario regulador del montante indemnizatorio que el demandante hace valer en esta sede de 63,29 euros diarios, cifra que obtiene de dividir por 365 días la suma de los diferentes conceptos retributivos que lucen en el ordinal primero de la versión judicial de los hechos, es decir, 23.101,11 euros. Sin embargo, esta cantidad incluye el monto anual del plus de transporte (1.127,70 euros), concepto que no podemos reputar de salarial, sino de extrasalarial, por lo que, al no haberse producido el gasto como consecuencia de la prestación laboral de servicios, mal cabe su reclamación. Por ello, la cuantía del haber regulador diario ha de fijarse en 60,20 euros (21.973,41 euros anuales divididos por 365 días).

VIGESIMO.-En este sentido, el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad, el último de los cuales extiende su vigencia temporal a los años 2.009 a 2.012, dispone en su artículo 66 , atinente a la estructura retributiva del personal incluido en su ámbito de aplicación, que: 'La estructura económica que pasarán a tener las retribuciones desde la entrada en vigor del presente Convenio será la siguiente: a) Sueldo base. b) Complementos: 1. Personales: Antigüedad. 2. De puestos de trabajo: Peligrosidad. Plus escolta. Plus de actividad. Plus de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o sistemas. Plus de trabajo nocturno. Plus de Radioscopia Aeroportuaria. Plus de Radioscopia básica. Plus de Fines de Semana y festivos- Vigilancia. Plus de Residencia de Ceuta y Melilla. 3. Cantidad o calidad de trabajo: Horas extraordinarias. Plus de Noche Buena/o Noche Vieja. c) De vencimiento superior al mes: Gratificación de Navidad. Gratificación de Julio. Beneficios.d) Indemnizaciones o suplidos: Plus de Distancia y Transporte. Plus de Mantenimiento de Vestuario'. Por su parte, el artículo 72 , relativo a las indemnizaciones o suplidos, prevé que: 'a)Plus de Distancia y Transporte. Se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía, en cómputo anual, es de 1.127,70 € para los años 2009 y 2010, y redistribuida en quince pagas, según se establece en la columna correspondiente del Anexo Salarial. En 2011, la cuantía anual de este suplido es de 1.138,95 redistribuidos, igualmente, en quince pagas, según se refleja en el Anexo correspondiente al citado ejercicio. b) Plus de Mantenimiento de Vestuario. Se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad, considerándose a estos efectos, como indemnización por mantenimiento de vestuario. Su cuantía, según categoría, en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en los Anexos Salariales para los años 2009, 2010 y 2011, que forman parte de este convenio. Las cuantías establecidas en este artículo se revisarán en el año 2012 en función del IPC real del año 2011 más la diferencia entre el IPC real correspondiente al año 2010 y el 1%' (las negritas son nuestras).

VIGESIMO-PRIMERO.-Por tanto, es el propio Convenio Colectivo el que define la razón de ser del plus de distancia y transporte, que no es otra que la de suplir los gastos originados al trabajador por la utilización de los medios de transporte dentro de la localidad donde esté ubicado su lugar de empleo, a causa, precisamente, de la prestación laboral de servicios que tiene contratada, así como también el que establece un importe fijo anual por este concepto, que distribuye entre todas las mensualidades ordinarias, incluida la correspondiente a vacaciones, y extraordinarias, por lo que mal cabe achacar lo anterior a una decisión unilateral de la empresa. Como en supuesto similar se pronunció la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2.010 (recurso nº 70/09 ), dictada en casación ordinaria:'(...) El objeto de la pretensión colectiva efectuada es 'que se dicte sentencia por la que se declare que el plus de Mantenimiento de Vestuario y el plus de Transporte que perciben todos los trabajadores afectados por el conflicto tienen naturaleza salarial y no extrasalarial y por lo tanto deben integrarse en su caso, en la base de cotización'. (...) DichoConvenio Colectivo regula dos conceptos, denominados plus de transporte y plus de vestuario. El primerode ellos ya venía configurado en el anterior convenio colectivo y el segundo es un plus de nueva creación. El plus de transporte se recoge en elartículo 37con el tenor literal siguiente: (...) No obstante y, durante la vigencia del presente convenio este plus de transporte se computará anualmente a razón de 1.137,12 € para el año 2008, 1.159,92 € para el año 2009, 1.183,08 € para el año 2010 y 1.206,72 € para el año 2011, para el año 2012 se estará a lo dispuesto en elartículo 29, y se distribuirá en docemensualidades de igual cantidad cada una de ellas (...)'. Como es fácil comprobar, se trata de cuestión que se asemeja mucho a la que ahora nos ocupa, por mucho que se trate de normas colectivas diferentes.

VIGESIMO-SEGUNDO.-La aludida sentencia sigue expresando que:'(...) Lasentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en fecha 5 de mayo de 2009, ha desestimado la pretensión actora, argumentando, al efecto, que: a) Tanto los criterios de interpretación literal e intencional, recogidos en elartículo 1.281 del Código Civil, avalan el pronunciamiento de la sentencia de considerar como extrasalariales los conceptos retributivos debatidos, lo que es conforme, también, añade al criterio hermenéutico histórico en el caso del plus de transporte, ya regulado en los convenios colectivos anteriores. b) Rechaza la versión actora de que los pluses son salariales porque se abonan en doce mensualidades, con fundamento en que su cuantía se efectúa en cómputo anual y se redistribuye en doce mensualidades y, además, porque, con cita de lasentencia de esta Sala Social del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999, la naturaleza salarial de los pluses litigiosos no puede deducirse automáticamente de la forma mensual en que son abonados (...). El primer motivo del recurso así planteado, debe ser desestimado conforme a los razonamientos que se pasan a exponer: 1. Es cierto, como alega la Federación sindical recurrente, que 'la condición jurídica de salario o de complemento extrasalarial, no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo sino que por imperativo legal que se impone al propio convenio colectivo, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario puesto que elart. 26.1constituye una norma de derecho necesario, máxime si se tiene en cuenta que el propioart. 26.2 del Estatuto de los Trabajadoresexcluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral...'; pero,de esta afirmación no puede deducirse sin más y con el mero apoyo de unos 'indicios determinantes del carácter salarial', que concreta en 'su carácter regular, al devengarse de modo constante a lo largo de todo el año', 'que se cobra en vacaciones anuales y... como cantidad fija en doce mensualidades, el carácter salarial de tales pluses, sino que, en su caso, lo que habrá de averiguar es cual sea la naturaleza real de los mismos, y ello dependerá, al margen de la denominación que las partes han dado en el convenio, de si los repetidos conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento del vestido del trabajador' (el énfasis también es nuestro).

VIGESIMO-TERCERO.-Y termina así:'(...) Constituye un dato pacífico que los pluses litigiosos han sido calificados en el convenio colectivo como retribuciones extrasalariales de carácter indemnizatorio de transporte y traje en los términos convenidos. Y ante tal calificación, que resulta evidente, conforme los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en elartículo 1281 del Código Civil, y que han sido avaladas por la publicación del Convenio, sin que la autoridad laboral(artículo 90 ET) constatará motivo de ilegalidad, no cabe sostener la alegación actora basada en la presunción probatoria favorecedora de la parte demandada. Como afirma lasentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1.999, en un supuesto sustancialmente igual al presente, (en el recurso se debatía la naturaleza salarial o extrasalarial del plus de distancia y transporte y de mantenimiento de vestuario establecido en el convenio como compensación de gastos): 'Si a pesar de su colocación en el convenio y su calificación de complemento extrasalarial, el sindicato recurrente considera que tales circunstancias no son obstáculos para descubrir la verdadera naturaleza salarial de estos complementos que no compensan gastos sino que retribuyen trabajo, debería la citada entidad haber acreditado lo contrario combatiendo, en su caso, los hechos probados de la sentencia recurrida'', agregando luego que:'(...) Como afirman las partes impugnantes del recurso, el recurrente 'fundamentalmente lo basa en una inversión de la carga de la prueba sin entrar a otros aspectos jurídicamente relevantes' y lo que 'pretende no es otra cosa que variar el criterio del tribunal de instancia por el suyo propio, sin que el primer motivo del recurso establezca ni precise de forma clara elementos que vulneren norma o criterio jurisprudencial alguno'. A su vez (...) resalta que 'El recurrente sólo habla de 'indicios' para referirse al carácter salarial de ambos conceptos: en concreto expresa que se perciben por 12 mensualidades y que no existen circunstancias justificativas de su carácter extrasalarial'. Debe señalarse respecto al abono en doce meses, que según elartículo 37 del Convenio, su cómputo es anual y no mensual pactando las partes dividirlo en 12, de modo que cualquiera que sea el periodo de fraccionamiento la cuantía anual final del plus de transporte sería siempre la misma. Y en contestación a la alegación de que no existen circunstancias justificativas, ha de resaltarse que la cláusula del convenio indica literalmente que el plus de transporte se entrega para compensar los 'gastos que se realizan diariamente al desplazarse desde el domicilio a su puesto de trabajo'; (...) y que conforme al mentadoartículo 26. ETdebe rechazarse el motivo porque las percepciones extrasalariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral, tales como quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, adquisición de prendas de trabajo, gastos de locomoción y dietas de viaje o plus de distancia y transporte urbano. (...) Debe ser rechazado igualmente el segundo motivo del recurso, dado que, según hemos expuesto anteriormente, los pluses litigiosos no tienen carácter salarial, sino extrasalarial, y consecuentemente, no deben ser objeto de cotización. Debe recordarse aquí, lo anteriormente razonado, -en el sentido(STS 15 de marzo de 1.999), de que los pluses debatidos no son fijos y periódicos, sino que son de cuantía anual, aunque prorrateados en doce meses-, 'sin que pueda deducirse de forma automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello, no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remuneran tales complementos''.

VIGESIMO-CUARTO.-Por supuesto que el abono de una cantidad en cómputo anual como plus de transporte, que, además, se distribuye entre las doce mensualidades ordinarias del año, incluida la de vacaciones, y las pagas extraordinarias, puede llamar la atención, pero esto no quiere decir que su propósito no sea el de suplir los gastos efectuados por el trabajador con ocasión de su prestación de servicios en lo que atañe a los medios de transporte que debe utilizar para acudir a su lugar de empleo y regresar a su domicilio. El que la suma anual sea fija en nada empece lo anterior, habida cuenta que la pretensión de este precepto convencional no es compensar la totalidad de los gastos así producidos, de suerte que en unos casos sí lo hará e, incluso, los superará, y en otros no. En definitiva, el recurso se acoge en los términos descritos, sin que, por ello, y debido a la condición laboral con que litiga la parte recurrente, haya lugar a la imposición de costas.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por DON Andrés , contra la sentencia dictada en 7 de octubre de 2.010 por el Juzgado de lo Social núm. 36 de los de MADRID , en los autos núm. 2.013/09, seguidos a instancia de dicho recurrente, contra la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad por indemnización de daños y perjuicios y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida, y con estimación, también parcial, de la demanda rectora de autos, debemos declarar, como declaramos, el derecho que asiste al actor, al haber finalizado la situación de excedencia voluntaria en que permaneció y existir vacantes de su categoría de Inspector de Servicios, a reingresar de forma inmediata en la empresa demandada en un puesto de trabajo de su Delegación en Madrid correspondiente a la citada categoría profesional, condenando a la demandada a estar y para por esta declaración, así como a dar cabal cumplimiento a la obligación que se le impone, empresa a la que asimismo debemos condenar, como condenamos, a satisfacer al demandante desde el día 26 de noviembre de 2.009, inclusive, como indemnización de daños y perjuicios por los salarios dejados de percibir, la suma diaria de 60,20 euros, obligación que se mantendrá hasta que tenga lugar su efectiva reincorporación y que hasta la fecha de esta sentencia asciende a 42.681,80 euros (CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN EUROS CON OCHENTA CENTIMOS), absolviendo, por último, a la demandada del resto de pedimentos deducidos en su contra. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la ley procesal laboral. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 L.P.L . y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000035 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.