Sentencia SOCIAL Nº 938/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2198/2017 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 938/2018
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a diecinueve de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2198/2017 , interpuesto por D. Fernando contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén, en fecha 18 de mayo de 2017 , en Autos núm.
587/2016, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Fernando en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 18 de mayo de 2017 , por la que desestima la demanda, absolviendo a los demandados de las peticiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Don Fernando , mayor de edad, nacido el NUM000 .1987, con D.N.I. nº NUM001 , vecino de La Carolina (Jaén), figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo la última profesión ejercida la de peón fabricación de otros productos de plástico.



SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, el informe de valoración médica es de fecha 7.06.16 y el dictamen propuesta del EVI es de 13.06.16.



TERCERO.- Por resolución del I.N.S.S. de 16.06.16 le fue denegada al actor la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un suficiente grado de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.



CUARTO.- Disconforme con dicha resolución la parte actora interpuso reclamación previa el 19.07.16, que fue desestimada por resolución del I.N.S.S. el 10.10.16.



QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



SEXTO.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora correspondiente al actor a efectos de incapacidad permanente por enfermedad común es de 511,57 €/mes, la fecha de efectos es 13.06.16 o día siguiente a cese en el trabajo, sin que pueda ser objeto de revisión, por agravación o mejoría hasta 23.03.2019.

SÉPTIMO.- El actor se encuentra aquejado de las siguientes dolencias y secuelas: PERFORACION TIMPANICA EN OI. SECUELAS DE OTITIS MEDIA CRONICA OD: MIRINGOESCLEROSISPERIFERICA OI.

LABERINTITIS IZQUIERDA ADUDA.

La exploración por aparatos arroja el siguiente resultado: OIDO: oye frecuencias conversacionales sin alzar la voz en consulta.

OTROS APARATOS Y SISTEMAS Evolución: ingresado hace 10 días por cuadro extraordinario secundario a sulpiride. Se realizó TAC craneal para descartar proceso expansivo craneal. Exploración: otospop. OD: miringoesclerosis periférica.

mirigoincudopexia. OI: perforación interior inactiva. vhit. ganancia del rvo disminuida bilateralmente. Dg perforación timpánica en OI. secuelas de otitis media crónica. laberintitis izquierda aguda. A día 10-3-16. atl: en oi: deterioro de 10-20 de respecto a previo, acumetría lateralizado weber a oi. se indica pauta de prednisona para intentar mejorar el deterioro auditivo en día 21-4-16. Revisión ORL: plan: se aconseja rhb-vestibular se cita a reevaluación vhit.

Inf. ORL SAS a día 27-5-2016. evolución: persiste mareo que empeora al movilizar la cabeza interfiriendo con actividades de la vida diaria. no ha conseguido la wii, no realiza ejercicios de rhb. Exploración inferior inactiva. no nistagmo espontaneo, ni evocado por la mirada, halmagyi. Negativo. Plan: se insiste en necesidad de hacer rhb vestibular.

OTRAS EXPLORACIONES Paciente con facies normocoloreada. orientado en consulta y consciente, marcha ojos abiertos cerrados y romberg negativo no se desvía. Posición de acostado a de pie se marea, cuello con movilidad: arcos en rangos. marcha sedestación y bipedestación conservada. No nistagmus en consulta no signos meníngeos.

Fecha: 07-06-2016 Centro: EVI El actor presenta secuelas de otitis media crónica (antecedentes de intervención con colocación de tubos de ventilación transtimpánicos) perforación timpánica en OI leve hipoacusia de transmisión bilateral.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Fernando , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Único.- Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por el actor, nacido en 1987, en reclamación de la condición de pensionista en el grado de incapacidad permanente total para su profesión de peón de fabricación de otros productos de plástico en el Régimen General, se interpone recurso de suplicación, habiendo sido el mismo impugnado de contrario por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social. Y así en el único, motivo de su recurso considera que se ha producido infracción por no aplicación del artículo 194.1 b) de la LGSS de 2015. En realidad se trata del artículo 194. 4 que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre.

En cuanto al grado de incapacidad que se pone en juego en el recurso, ha de estarse y analizar, a la luz de la normativa vigente y la jurisprudencia la definición del grado de incapacidad permanente total que se contiene en la LGSS vigente, para lo que sirve al ser un fiel trasunto de su anterior art.

137.4 en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio (antes 135.4) tener en cuenta, en primer lugar, las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) hacen que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial, y en consecuencia, en materia de calificación de la incapacidad permanente la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante en cuanto que cada realidad objetiva reclama también una precisa decisión: ello incluso ha llevado al Tribunal Supremo a, sin excluir radical e incondicionadamente los supuestos de invalidez del ámbito del recurso de casación para la unificación de doctrina, limitar considerablemente la admisión del mismo por la difícil coincidencia de supuestos fácticos, habiéndose llegado a señalar que 'más que de incapacidades puede hablarse de incapacitados' ( STS 30 Ene. 1989 , por todas); dificultad que también ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 26 Mar. 1996, núm. 53/1996, recaída en Recurso de Amparo núm. 3622/1994 .

En segundo lugar, han de valorarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

Por último, debe tenerse en cuenta, no la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que las dolencias tenidas como definitivas permiten al afectado, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio; d) Esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de, con un esfuerzo normal, obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible (STS de 22-9- 89), sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición por parte del sujeto afectado de un sobreesfuerzo especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9- 89), y prestado el trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa ( SSTS 16-2- 89 o de 23-2-90 ), así como, finalmente, el desempeño de la misma no debe implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno.

Y partiendo del relato de padecimientos y sobre todo las discretas secuelas físicas relacionadas sólo con el aparato auditivo que se recogen en el inatacado hecho probado séptimo, en el que consta que el actor, con antecedentes de intervención con colocación de tubos de ventilación transtimpánicos, presenta perforación interior inactiva timpánica en el oído izquierdo, con secuelas de otitis media crónica y laberintitis izquierda aguda, con leve hipoacusia de transmisión bilateral. Y en el oído derecho está diagnosticado de miringoesclerosis periférica y de mirigoincudopexia. El demandante que oye frecuencias conversacionales sin alzar la voz en consulta, al presentar deterioro en oído izquierdo de 10- 20 en 10 de marzo de 2016 respecto a previo, con acumetría lateralizado a Weber a oído izquierdo, se le pautó prednisona para intentar mejorar el deterioro auditivo en 21 de abril de 2016, teniendo aconsejado en las revisiones del Servicio de ORL la realización de rehabilitación vestibular, que en la revisión de 27 de mayo de 2016 se constata que no realiza, insistiéndole en que debe realizar los ejercicios. Exploración inferior inactiva, estando en la exploración del facultativo del EVI que se le efectuó el 7 de junio de 2016, orientado en consulta y consciente, realizando marcha con ojos abiertos y cerrados siendo el signo de Romberg negativo no desviándose. En la posición de acostado, a pie se marea, cuello con movilidad con arcos en rangos, estando conservada la marcha, bipedestación y sedestación, no nistagmus ni signos meníngeos, se aprecia que la Magistrada no ha incurrido en la infracción de lo dispuesto en el art. 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social , conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, por cuanto que no se revela la existencia de un cuadro que tenga la suficiente intensidad que impida al actor que pueda ejercer las labores básicas de su profesión, de peón industrial en la fabricación de plásticos, no existiendo prueba, al no haberse atacado el relato de hechos probados por la vía adecuada para ello, de que el demandante esté sometido a una exposición de ruidos en dicha fabrica que sea incompatible con se insiste residuales discretas acústicas, ni que en caso de existir estos umbrales superiores no existan equipos de protección, que impidan la agravación de las mismas, por lo que al entenderlo así la Juzgadora de instancia, procede la desestimación del recurso presentado, y la correlativa confirmación de la resolución combatida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Fernando contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén, en fecha 18 de mayo de 2017 , en Autos núm. 587/2016, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2198.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2198.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.