Sentencia Social Nº 939/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 789/2012 de 04 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000939/2012

En Santander, a 4 de Diciembre de 2012.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. Mª Elena Pérez Pérez ( PONENTE)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por Everardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Dos de Santander, (proceso nº 1539/2011), ha sido Ponente la Ilma. Srª. Dª ELENA PEREZ PEREZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Everardo siendo demandado Estructuras Corellana, S.L. y Otros sobre incapacidad y, que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 30 de abril de 2012 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º:- El/la actor/a Everardo nacido/a el NUM000 de 1970 figura afiliado/a a la Seguridad Social, en situación de alta e incluido/a en el Régimen General con el nº NUM001 siendo su profesión habitual la de Carpintero de Estructuras Metálicas prestando sus servicios profesionales para la Empresa Estructuras Corellana, S.L.

2º.- La empresa tiene suscrito documento de asociación de accidente de trabajo con la Mutua Muprespa-Fraternidad.

3º.- El día 11 de marzo de 2009 el/la actor/a sufrió un accidente laboral cuando presta sus servicios en el centro de trabajo siendo dado de alta por curación el 15 de marzo de 2011 reincorporándose al trabajo. Le quedan las siguientes secuelas:

'APARATO LOCOMOTOR: EXPLORACION FISICA ACTUAL: COLUMNA VERTEBRAL DOLOR A LA PRESION DE APOFISIS ESPINOSAS LUMBARES Y GLUTEO DERECHO.

SE LEVANTA/ACUESTA EN LA CAMILLA SIN PROBLEMA.

EXTREMIDADES INFERIORES: PRUEBA DE HOOVER (-); LASSEGUE Y BRAGARD (-). ELEVA EXTREMIDADES INFERIORES HASTA 80º, FLEXION DE CADERA 120º, ROTACIONES SIN LIMITACION, REFIERE DOLOR A FINAL DEL ARCO DE LA ROTACION INTERNA CON EXTREMIDAD INFERIOR DERECHA.

FUERZA MUSCULAR 5/5. MUSCULATURA DE EXTREMIDADES INFERIORES, DESARROLLADA Y POTENTE. NO ALTERACION DE LA SENAN, de 26/06/2003, Rec. 1268/2001 y 1853/2001): 'ACUDE A CONSULTAS DE NEUROCIRUGÍA POR LUMBOCIATALGIA. REFIERE ACCIDENTE LABORAL EN MARZO DE 2009. DESDE ENTONCES REFIERE DOLOR LUMBAR Y EN AMBAS PIERNAS. DOLOR POR LA CARA POSTERIOR DE AMBOS MUSLOS Y PIERNAS. MAYOR DOLOR EN PIERNA IZQUIERDA.

EXPLORACION FISICA: FUERZA: CONSERVADA.SENSITIVO: SIN DEFICIT. REFLEJOS MIOTATICOS: Œ ROTULIANOS Y AQUILEOS EN AMBAS PIERNAS. LASSEGUE Y BRAGARD POSITIVOS A 45º EN PIERNA IZQUIERDA...

EXPLORACIONES COMPLEMENTARIAS: RM LUMBAR: ANTEROLISTESIS L5-S1 POR ESPONDILOSIS. RM LUMBAR DINAMICAS: SIN EVIDENCIA DE INESTABILIDAD.

ESTUDIO NEUROFISIOLOGICO: DISCRETA RADICULOPARÍA L5 DERECHA.

JUICIO DIAGNÓSTICO: DISCOPATÍA LUMBAR EN NIVEL L5-S1.

SE HA DECIDIDO INDICAR TRATAMIENTO DE REHABILITACION PARA VER LA EVOLUCION DE LA SINTOMATOLOGIA EN 3 MESES SE INDICARA UN TRATAMIENTO'.

JUNIO 2010: ACUDE A CONSULTA DE NUEVO EL 30 DE JUNIO DE 2010 REFIERE EMPEORAMIENTO DE LOS SINTOMAS TRAS LA REHABILITACION. PERSISTE IMPORTANTE DOOLOR POR LA EXTREMIDAD INFERIOR DERECHA. SE CITA EN LA UNIDAD DE RAQUIS QUIRURGICO PARA DECISION TERAPEUTICA.

TAC COLUMNA LUMBOSACRA (12 DE NOVIEMBRE DE 2010): 'ESPONDILOLISTESIS SIN ESPONDILOLISIS. IMPORTANTES CAMBIOS DEGENERATIVOS EN ARTICULACIONES INTERAPOFISARIAS L5-S1.

HERNIA DISCAL CIRCUNFERENCIAL CON EXTENSION A ABSCESOS LATERALES Y FORAMENES (SOBRE TODO DERECHO) A LA ALTURA DEL ESPACIO L5-S1.

HOSPITAL VALDECILLA SERVCIIO DE REHABILITACION (DICIEMBRE 2010):

'REMITIDA A NUESTRO SERVICIO EN MAYO DEL 2010 PARA VALORACION Y TRATAMIENTO POR HERNIA...

DE NUCLEO PULPOSO CON LUMBOCIÁTICA.

EXPLORACION FISICA (25.05.10): RAQUIS LUMBAR, ESTATIVA NORMAL. BA: LIMITACION DE TODOS LOS ARCOS, CON DOLOR EN LA FLEXION DORSAL E INCLINACIONES LATERALES. DOLOR A LA PALPACION A NIVEL LUMBO-SACRO EN L5-S1, ESPINOSAS Y PARAVERTEBRALES BILATERAL. ELEVACION DE LA PIERNA RECTA, BILATERAL. NERI NEGATIVO. MANIOBRA DE DISTRACCION, ROT NORMALES Y SIMETRICOS. NO ATROFIAS. MARCHA Y BALANCE MOTOR NORMAL.

SE INFORMO AL PACIENTE SOBRE SU PROCESO Y LAS POSIBILIDADES TERAPEUTICAS. RECOMENDAMOS CONTINUAR CON TRATAMIENTO ANALGESICO VIA ORAL SEGÚN INTENSIDAD DEL DOLOR Y ASOCIAMOS TRATAMIENTO DIRIGIDO POR FISIOTERAPIA CON ULTRASONIDOS, EJERCICIOS DE ESTABILIZACION DINAMICA Y PROGRAMA EDUCATIVO SOBRE NORMAS DE HIGIENE VERTEBRAL.

TUVO QUE INTERRUMPIR EL TRATAMIENTO DIRIGIDO TRAS LA PRIMERA SESION, DEBIDO A INTOLERANCIA A CUALQUIER TIPO DE EJERCICIOS. REVISADO POSTERIORMENTE SE LE PROPUSO REINICIAR DE NUEVO EL PROGRAMA, QUE FINALMENTE COMPLETÓ EN EL MES DE COTUBRE DEL 2010, SIN NINGÚN RESULTADO POSITIVO. LA ÚLTIMA REVISION CLINICA REALIOZADA EL 1 DE DICIEMBRE DED 2010 APORTABA ESTUDIO NEUROFISIOLOGICO PRIVADO: PATRON DE TIPO NEUROGENO EN MUSCULOS CUADRICEPS, TIBIAL ANTERIOR Y PEDIO DE MID. ESTABA YA PROGRAMADA CONSULTA EN LA UNIDAD DE RAQUIS Y FUE ALTA EN NUESTRO SERVICIO.

PACIENTE QUE REFIERE DOLOR LUMBAR QUE IRRADIO A PIERNA DERECHA. NO VALORABLE LA EXPLORACION POR FALTA DE COLABORACION DEL PACIENTE. EN CONSULTA DEAMBULA CON CLAUDICACION DE LA EXTREMIDAD INFERIOR DERECHA.

TRAS SEGUIMIENTO EXHAUSTIVO HEMOS COMPROBADO QUE EL PACIENTE REALIZA NORMALIDAD ACTIVIDADES DE LA VIDA DIARIA ASÍ COMO DEPORTIVAS (ANDA CON NORMALIDAD SIN CLAUDICACION, CORRE CON BOLSA DE BASURA, ANDA EN BICICLETA DE MONTAÑA DURANTE MAS DE UNA HORA) NO PRESENTANDO CLAUDICACION EN MOMENTO ALGUNO.

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS. DISCOPATIA LUMBAR L5-S1 CON LISTESIS, DISCRETA RADICULOPATIA L5 DERECHA, SIN ATROFIA MUSCULAR CON FUERZA Y SENSIBILIDAD CONSERVADA. HERNIA DISCAL CIRCUNFERENCIAL L5-S1.

GRADO FUNCIOANL RAQUIS 1.'

4º.- La unidad de Valoración Medica de Incapacidades emitió informe el 8 de julio de 2011 incoándose expediente administrativo en el que recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS el 13 de julio de 2011 por la que se deniega al actor la declaración de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados.

5º.- La Base reguladora de la Incapacidad Permanente Parcial es de 1.648,89 a tanto alzado.

La Base Reguladora de la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo asciende a 19.786,34 euros anuales con efectos económicos desde el 12 de julio de 2011.

6º.- El demandante percibe prestación por desempleo desde el 16 de marzo de 2011.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente supuesto, la parte actora recurre la sentencia de instancia, que ha desestimado su pretensión, en la que solicitaba la declaración de incapacidad permanente total, para el desarrollo de su profesión habitual de carpintero de estructuras metálicas.

En el recurso articula dos motivos. En el primero de ellos, con amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS , insta la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia y en el segundo, con fundamento en el apartado c) del mismo artículo, denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 137.4 LGSS , sosteniendo la incompatibilidad de su estado con el desarrollo de las ocupaciones propias de su profesión habitual.

SEGUNDO.-En el motivo de revisión fáctica solicita la modificación del hecho probado tercero para adicionar al mismo, el siguiente texto: ' La propia Mutua Muprespa Fraternidad consideró tras rehabilitación y controles del proceso de enfermedad común de Everardo y antes que con fecha 20 de septiembre de 2010 se dictara resolución del INSS declarando el carácter de accidente de trabajo de la incapacidad temporal iniciada el 3 de febrero de 2010 por el trabajador con responsabilidad en la prestación de la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, que la patología que presentaba Everardo era incapacitante instando ante la inspección el inicio de un expediente de incapacidad permanente'.

Los extremos que pretende incorporar mediante esta revisión fáctica, no se pueden acoger, al ser valorativos y por lo tanto, ajenos al relato fáctico de la resolución recurrida, pues se incide en el carácter incapacitante de las lesiones, en atención al contenido del documento que obra al folio nº 140. De este modo, como quiera que la cuestión relativa a la valoración del estado residual del trabajador, ha de ser objeto de valoración judicial, no cabe acceder a la revisión solicitada.

En segundo lugar, solicita añadir al referido hecho probado, el siguiente contenido: ' Que Everardo después del alta por curación emitido por la MUTUA MUPRESPA FRATERNIDAD con fecha 15 de marzo de 2011 ha venido recibiendo asistencia médica y sanitaria en el servicio de Neurocirugía/Raquis, servicio de la Unidad del Dolor, donde ha sido tratado con infiltraciones epidurales, oxicodona, tramadorl, AINES y Pregabalina y por el Servicio de Radiodiagnóstico, todos ellos del Hospital Nacional Marqués de Valdecilla, así como ha sido asistido en numerosas ocasiones como consecuencia de las lesiones que presenta derivadas del accidente de trabajo en el Servicio de Urgencias del Hospital de Valdecilla y en el Centro de Salud de Cudeyo-Solares'.

Tampoco se puede acceder a la revisión propuesta, al carecer de relevancia de cara a la resolución de fondo, pues el hecho de que se le haya pautado un determinado tratamiento para paliar el posible dolor, en nada incide sobre el cuadro residual objetivado, que será el que haya de tomarse en consideración, de cara a la valoración de la posible situación incapacitante.

En tercer término, solicita rectificar el extremo que consta en el hecho tercero, sobre la reincorporación del actor al trabajo, que debe sustituirse por la expresión : ' que el trabajador en ningún momento tras el alta se ha incorporado ni al trabajo que prestaba antes de la incapacidad temporal ni a ningún otro'.

En la documental que el recurrente cita, consta que el actor comenzó a percibir prestación de desempleo, en la fecha 16.3.2011,hasta el 15.11.2011 y subsidio de desempleo desde el 16.12.2011 ( folio nº 45 ). Consta asimismo, en dicho documento, que tras el accidente laboral sufrido el 11.3.2009, el trabajador tuvo un primer proceso de incapacidad temporal, que se extendió desde el 11.3.2009 hasta el 4.7.2009, causando alta por mejoría y con posterioridad, un nuevo proceso de incapacidad temporal, iniciado el 3.2.2010 hasta el 15.3.2011, con alta por curación. Por tanto, se evidencia que el actor pasó directamente, desde la situación de incapacidad temporal a la de desempleo. Ello determina que proceda rectificar el error que se evidencia en la sentencia de instancia, al indicar que tras el alta, hubo reincorporación al trabajo, ya que, por el contrario, inició el percibo de la prestación de desempleo. Ahora bien, el hecho de que deba suprimirse el dato relativo a la reincorporación, por ser erróneo, no permite incorporar al relato fáctico la frase completa que se propone, ya que carece de relevancia de cara a la resolución de fondo, al ser desconocida la causa determinante de la falta de reincorporación laboral y no existir datos objetivos que permitan conectar tal situación, con el estado residual del sujeto. No obstante, como ya apuntamos, al advertirse la existencia de un error que puede calificarse como material, aun cuando el mismo, podría rectificarse oportunamente mediante el cauce del recurso de aclaración, cabe su subsanación en sede del recurso de suplicación, y por tanto se debe suprimir la referencia a la reincorporación al trabajo.

Finalmente, solicita que se complete el último párrafo del hecho tercero de la sentencia de instancia, con la siguiente adición: ' el trabajador presenta hernia discal en L5-S1 que es circunferencial y estenosante, degeneración de las articulaciones adyacentes, espondilolistesis L5-S1, grado II, que agrava el caso y efecto compresivo radicular L5 ( de preferencia derecha )'.

Tampoco esta revisión puede prosperar, pues de una parte, se cita un informe privado que no ha sido acogido en la sentencia de instancia y que por lo tanto, carece de los requisitos de objetividad e imparcialidad del público que se acoge. De otro lado, las conclusiones fácticas que pretende adicionar, carecen de trascendencia de cara a la resolución de fondo, pues el informe público de valoración, ya recoge la existencia de una hernia a nivel L5-S1, circunferencial, así como la espondilolistesis en articulaciones interapofisarias L5-S1, en relación al informe de 30.6.2010, cuyo contenido recoge en términos generales, así como también la existencia de un compromiso radicular que califica de discreto, por lo que, debe respetarse el cuadro residual descrito en la sentencia de instancia, previa valoración conjunta de la prueba practicada en autos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS .

TERCERO.-La cuestión planteada en el motivo de infracción jurídica exige recordar que, la valoración del grado de incapacidad sufrido ha de atender a las limitaciones funcionales derivadas de las lesiones padecidas ( STS 28.12.1988 , entre otras) y no a éstas, consideradas en sí mismas. Además, mientras la incapacidad permanente absoluta deriva de reducciones funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que anulen o disminuyan la capacidad laboral en relación a cualquier oficio, mientras que la incapacidad total, se refiere a los supuestos en los que la capacidad residual del trabajador resulta incompatible con el desarrollo de todas o de las principales funciones de su profesión habitual y la incapacidad permanente parcial, supone una merma de la capacidad funcional que afecte al menos a un tercio de la jornada laboral.

No habiendo prosperado las revisiones fácticas solicitadas, se ha de partir del cuadro clínico, que se refleja en el hecho tercero de la sentencia. De este modo, resulta que el actor padece las siguientes deficiencias más significativas: Discopatía lumbar L5-S1, con listesis; discreta rediculopatía L5 derecha, sin atrofia muscular con fuerza y sensibilidad conservadas; hernia discal circunferencial L5-S1.

Del resultado de la exploración física que se refleja en el informe de valoración, destaca la existencia de un discreto compromiso radicular de en el espacio L5-S1, sin que se haya objetivado un déficit sensitivo, ni tampoco afectación de la fuerza, ni atrofia muscular. Por otro lado, aunque se advierten limitaciones en cuanto a la movilidad del ámbito lumbar, la estática es normal, con dolor a la palpación ( nivel lumbo-sacro, en L5-S1, espinosas y paravertebrarles bilateral ) y recomendación de continuar tratamiento analgésico, ejercicios de estabilización dinámica y programa educativo sobre normas de higiene postural, que finalizó en octubre de 2010, sin resultado negativo.

Pues bien, la conjunta valoración del cuadro permite concluir que el estado residual del trabajador no presenta, en el momento actual y sin perjuicio de ulterior agravación, una relevancia funcional con trascendencia, para determinar el grado total de incapacidad que pretende con carácter principal. En este sentido, destaca que la dolencia que afecta a la columna vertebral, no presentan una importante trascendencia funcional, pues no existe constancia de déficit motor en las extremidades inferiores, ni afectación alguna de las superiores y tal como adecuadamente se valora en la sentencia de instancia, aun cuando consta objetivado un compromiso radicular en el nivel L5-S1, debe considerarse que su intensidad es discreta. Por ello, el hecho de que la patología osteoarticular que padece se localice en único segmento de la columna vertebral, unido a la discreta intensidad del compromiso radicular, impiden considerar que nos encontremos ante una patología osteoarticular generalizada o de intensidad que claramente exceda del grado moderado para declarar su incompatibilidad con el desarrollo de profesiones con clara exigencia física. Con tales datos, las manifestaciones de dolor a las que alude el propio informe público de valoración, tampoco resultan determinantes de cara al reconocimiento del grado total de incapacidad, pues los episodios agudos de tal patología, podrán ser paliados mediante los correspondientes procesos de incapacidad temporal, sin que su valoración conjunta, con la patología clínica de la que derivan, permitan determinar el reconocimiento que se pretende.

Por otro lado, en tales circunstancias parece claro que su estado residual es completamente compatible con el desarrollo de su profesión habitual, por lo que tampoco puede ser acogida la pretensión subsidiaria de declaración de incapacidad permanente parcial, pues si bien cabe la posibilidad de tal reconocimiento, en casos de dolencias osteoarticulares, como señala la Sentencia de esta Sala, de fecha 5.7.2009 , con cita de pronunciamientos de otras Salas de lo Social ( SSTSJ de Cataluña de 21.4.2006 , o TSJ Canarias de 10.3.2006 ), lo cierto es que tal reconocimiento exige constatar un cuadro residual con una afectación mayor que el presente, como ocurre en el supuesto analizado por la STSJ de Cataluña de 21.4.2006 , 'con afectación radicular a nivel L5, con importantes, degeneración axonal y hernia discal L4-L5 en trabajo que se desarrolla cargando pequeños pesos en la cadena de empaquetado ([ STSJ Cataluña de 21-4-2006 [JUR 2006, 262268]). También si la hernia discal del actor ha sido intervenida en dos ocasiones desapareciendo la afectación radicular y al actor sólo se le recomienda evitar actividades de sobrecarga, con lo que la Sala entiende que no está impedido para realizar con eficacia y profesionalidad media las tareas de peón de la construcción, si bien le supone una merma en su rendimiento habitual superior al 33% ( STSJ Canarias, Tenerife, de 10-3-2006 [JUR 2006, 154264])'

Todo ello impide considerar que la sentencia de instancia haya incurrido en las infracciones legales que se le imputan, pues atendido el cuadro residual del trabajador, debe entenderse que al menos en el momento actual, conserva la capacidad funcional necesaria para el adecuado desarrollo de su profesión habitual, por lo que procede confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso formulado por D. Everardo contra la sentencia de fecha 30.4.2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Santander (Proceso de seguridad social nº 1539/2011 ), confirmando la misma en su integridad.

Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.