Sentencia SOCIAL Nº 939/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 426/2018 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00939/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0002490
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000426 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000422 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Ariadna
ABOGADO/A: JOSE MANUEL GONZALEZ CARRILLO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA DE AT Y EP 61 FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , RESIDENCIA LA CARRERA S.L.
ABOGADO/A: FERNANDO GIL MADRERA, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE
LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 939/18
En OVIEDO, a diecisiete de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias
formada por los Iltmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSÉ FELIX LAJO GONZÁLEZ,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000426/2018, formalizado por el LETRADO D. JOSE MANUEL
GONZALEZ CARRILLO en nombre y representación de Ariadna , contra la sentencia número 636/2017
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000422/2017,
seguidos a instancia de Ariadna frente a MUTUA DE AT Y EP 61 FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y RESIDENCIA LA CARRERA
S.L., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ FELIX LAJO GONZÁLEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Ariadna presentó demanda contra MUTUA DE AT Y EP 61 FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y RESIDENCIA LA CARRERA S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 636/2017, de fecha diecinueve de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- Dª Ariadna con DNI NUM000 nacida el día NUM001 de 1967 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 en el Régimen General, siendo su profesión habitual de auxiliar de geriatría. La actora cuando prestaba servicios para la entidad RESIDENCIA LA CARRERA S.L. asociada a LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP para la cobertura de accidentes de trabajo en su plantilla inició un proceso de incapacidad temporal el 16 de septiembre de 2015 en la contingencia de accidente de trabajo (caminando detrás de un residnete sintió un fuerte dolor en la rodilla) con el diagnóstico de rotura de menisco interno actual tras recibir tratamiento quirúrgico y rehabilitación por cuenta de la citada Mutua causó alta médica el día 12 de agosto de 2016 con propuesta de valoración de LMNI conforme al baremo 110 por gonalgia residual con carga. En expediente nº NUM003 se dictó Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 25 de noviembre de 2016 en el que se denegó la citada declaración, que no fue impugnada con el diagnóstico de Meniscectomía parcial interna de rodilla derecha (9-15). Tromboembolismo pulmonar (TEP) agudo (10-15) secundario. Trombosis vena hipogástrica derecha.

Trombofilia familiar (mutación heterocigota FI IG20210).

2º.- Se iniciaron actuaciones en expediente de incapacidad permanente a instancia de la actora con nº NUM004 por contingencia de enfermedad común, recayendo Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 16 de febrero de 2017, por la que se resuelve denegar la prestación de incapacidad permanente solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

3º.- La actora interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de fecha 24 de mayo de 2017, contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha de 26 de mayo de 2017.

4º.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico: Meniscectomía parcial interna rodilla D en 09/15. Tromboembolismo pulmonar agudo 2º a meniscectomía rodilla D y trombosis vena hipogástrica D. P.esfuerzo clínica y eléctricamente (+) para CI en estadio precoz. Coronariografía: coronarias normales. Cefalea mixta. Distimia. Fibromialgia.

5º.- La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 876,76€;/ mensuales fijándose la fecha de efectos al día siguiente al cese de actividad.

6º.- En resolución de la Consejería de Bienestar Social y vivienda de fecha 8 de abril de 2014 se reconoció a la actora un grado de discapacidad del 33 % de los cuales dos puntos lo son por factores sociales complementarios. Las patologías sobre las que se basó el citado reconocimiento son Trastorno de afectividad, discapacidad del sistema osteoarticular y enfermedad de sangre y órganos hematopoyéticos.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por Dª Ariadna contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP, RESIDENCIA LA CARRERA S.L. debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a los demandados de los pedimentos de adverso formulados.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Ariadna formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9 de febrero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la trabajadora demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, de fecha 19 de diciembre de 2.017 , que desestima su demanda de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para la profesión de auxiliar de geriatría.

La MUTUA FREMAP ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

La entidad gestora y la empresa RESIDENCIA LA CARRERA S.L. no han impugnado el recurso.



SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS , por la trabajadora recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber: a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes: La parte recurrente solicita la modificación del hecho probado segundo para hacer constar que el expediente se inició a su instancia por contingencia de accidente trabajo , en lugar de por contingencia común.

La propuesta de alteración fáctica no es admisible puesto que la parte recurrente no cita documento concreto alguno para justificar la alteración de este dato. Tampoco indica la incidencia que este hecho puede tener para alterar el fallo, por lo que existe un doble motivo para rechazar este motivo del recurso.



TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia por la trabajadora recurrente infracción de la jurisprudencia del TS en materia de incapacidad, por considerar que presenta lesiones previsiblemente definitivas que le incapacitan absolutamente para cualquier profesión u oficio, o subsidiariamente de manera total para su profesión habitual de auxiliar de geriatría.



CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados la pretensión de la parte recurrente debe ser rechazada, por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A.- La incapacidad permanente absoluta consiste en aquella situación del trabajador que como consecuencia de las patologías que sufre le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio ( artículo 194.1 c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre).

La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las más fundamentales tareas de su profesión u oficio ( artículo 194.1 b) del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social , RDL 8/2015) Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona.

El TS. ha declarado, que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88 , 22-9-88 , 27-7-89 , 22-1-90 , 23-2-90 ), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

B.- En el caso que nos ocupa la trabajadora, tras sufrir un accidente de trabajo e iniciar proceso de IT en septiembre de 2015, sufre el cuadro descrito en el HP cuarto; pero ello no le genera una repercusión funcional lo suficientemente relevante para, al día del dictamen propuesta, incapacitarla totalmente para su profesión habitual, y menos absolutamente para cualquier profesión u oficio, tal y como ha razonado la sentencia de instancia.

La sentencia de instancia realiza un examen de las dolencias provenientes del accidente de trabajo, - rotura de menisco-, rechazando la inclusión de las otras dolencias de origen común; y el escrito de recurso no ataca esta decisión de la juzgadora.

La Magistrada se basa en el informe de síntesis, - folios 138 a 140-, y en la repercusión funcional que contiene en su exploración, y alcanza la convicción de que la actora no alcanza la situación de IP total, lo que comparte este Tribunal.

La rodilla derecha ha precisado la práctica de una meniscectomía parcial en septiembre de 2015, pero tras la rehabilitación no existe una limitación funcional totalmente invalidante. La sentencia de instancia asume la exploración del EVI, - folio 139 de las actuaciones-, que no describe ninguna merma funcional significativa a este nivel.

Destaca la juzgadora que la rodilla derecha no presenta edemas, ni dolor, con chasquido ++, BA flexión 120º, extensión 0º; y la rodilla izquierda muestra una exploración normal con balance articular completo. Se trata, por consiguiente, de una repercusión que no impide a la trabajadora realizar la mayor parte de las tareas de su profesión habitual de auxiliar de geriatría. El informe del EVI asevera que la marcha es autónoma, no claudicante, -folio 139-.

El tromboembolismo agudo secundario que sufrió la recurrente al mes siguiente de la cirugía en la rodilla, con trombosis de la vena hipogástrica derecha, no consta que genere merma funcional en la trabajadora.

El escrito de recurso ni siquiera analiza las secuelas de la trabajadora, ni los requerimientos de su profesión habitual, limitándose a una genérica cita de criterios jurisprudenciales en materia de invalidez, por lo que está abocado a la desestimación.

El resto de las dolencias, (cefalea mixta, distimia y fibromialgia), no son analizadas ni por la sentencia recurrida ni en el escrito de recurso, por lo que huelga cualquier pronunciamiento de este Tribunal al respecto.

Concluimos pues, afirmando que la actora conserva aptitud para la realización de su profesión habitual, lo que implica también la desestimación de su pretensión principal, tal y como se ha resuelto en la instancia.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, sin costas, - artículo 235 LRJS -.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de doña Ariadna , y confirmamos en su integridad la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2.017 dictada por el Juzgado de lo Social nº5 de Oviedo ; sin costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €;).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.