Sentencia Social Nº 94/2005, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1/2005 de 24 de Enero de 2005

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00094/2005

ROLLO Nº: RSU 00001/2005

46050

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MURCIA

En la ciudad de Murcia, a veinticuatro de enero de dos mil cinco

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Murcia formada por el Iltmo. Sr. Presidente D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, y los Iltmos. Sres. Magistrados, D. JOSÉ ABELLÁN MURCIA y D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente:

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Fundición Llor, SL, contra la sentencia número 407/2004 del Juzgado de lo Social número 5 de Murcia, de fecha 22 de octubre, dictada en proceso número 212/2004, sobre Seguridad Social , y entablado por la empresa Fundición Llor, SL frente a don Evaristo , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: " PRIMERO: El trabajador demandado D. Evaristo , nacido el 9-02-1942, ha trabajando para la empresa demandante FUNDICIÓN LLOR SL, dedicada a la fundición de hierro, con antigüedad de 5-05-1989 y categoría profesional de operario de moldeo manual, causando baja en la empresa el 11-12-2002; con anterioridad prestó servicios en los siguientes períodos: de 28-09-1970 a 3-02-1982 y de 6-02- 1982 a 19-04-1.989. SEGUNDO: Las tareas básicas que realizaba el trabajador consistían en recogida de arena en un capazo y posterior vertido de la arena a las semicajas de machos y moldes; una vez llenas las cajas y realizado el revestimiento de la zona de contacto con el metal fundido, el trabajador procede a abrir las cajas y sacar los machos y moldeas, procediendo al revestimiento interior y cierre de las cajas, preparadas a partir de ese momento para el vertido del. metal fundido. TERCERO: El trabajador cuando prestaba servicios para la empresa demandante fue diagnosticado en fecha 6-05-2002 por Mutua Asepeyo de enfermedad profesional con el diagnóstico de "neumoconiosis por inhalación de polvo mixto (polvo de sílice)", con la cuál dicha empresa tenía cubiertos los riesgos derivados de accidente de trabajo y enfermedad profesional. CUARTO: A consecuencia de dicha enfermedad el trabajador inició proceso de incapacidad temporal y fue declarado en situación de invalidez permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad profesional mediante resolución de fecha 18-12-2002 dictada por la Dirección Provincial del INSS. QUINTO: La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta de Infracción número 268/03 a la empresa demandante en fecha 11-02-2003, tras visita girada al centro de trabajo en fecha 4-10-2002, por comisión de tres infracciones graves, al considerar de la enfermedad profesional la falta de medidas de seguridad e higiene por inexistencia de sistema alguno de desbarbado, no haber utilizado mascarilla de protección de las vías respiratorias; no haber dado curso de formación sobre las precauciones y medidas adecuada que deban adoptarse con objeto de protegerse a sí mismos y a los demás trabajadores en el lugar de trabajo, teniéndose por infringido lo dispuesto en los art. 14.3, 16.1 y 2, 18.1 y 19 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre, y art. 9.2 b) y c) del Real Decreto 374/2001 de 6 de abril en relación con el art. 5.2 del real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto; Anexo 1.1 y 5, del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio; se le impone tres sanciones en su grado mínimo, total, 4.507,62 €; la empresa no ha recurrido el acta de infracción. SEXTO: La Dirección Provincial del Instituto de la Seguridad Social mediante resolución de fecha 7-11-2003, ha declarado la existencia de responsabilidad de la empresa demandante por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, procediendo el incremento del 40% con cargo exclusivo a la empresa FUNDICIONES LLOR SL, debiendo constituir en la TGSS el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes. SÉPTIMO: El trabajador demandado asistió a la sesión formativa e informativa sobre los riesgos existentes en el puesto de trabajo y medidas correctoras que tuvo lugar el día 29-01-2002. y le fue entregada una ficha de información de los riegos, en la que se indica que en el puesto de trabajo de los operarios de moldeo a mano se deben utilizar mascarillas de protección de las vías respiratorias aptas para agentes químicos. OCTAVO: En el añ o 1993, días 16 y 20 de noviembre, se procedió por el instituto de Seguridad e Higiene, en el centro de trabajo de la empresa demandante, a la toma de muestras de polvo en las tareas en las que existía una mayor emisión de polvo de arena silícea, concluyéndose que no se apreciaba riesgo higiénico para la salud de los trabajadores siempre que estas se mantuvieran en las mismas condiciones que el día y hora del muestreo, recomendándose el establecimiento de un plan de control ambiental periódico a fin de verificar que concentraciones ambientales de polvo y de fracción respirable quedan por debajo de las TLV, especialmente si sufren modificaciones las condiciones de trabajo. Igualmente se recomendaba realizar los oportunos reconocimientos médicos a los trabajadores expuestos y formar e informar a los mismos de los riesgos inherentes al desarrolla de su actividad. NOVENO: La empresa demandante suscribió con el Servicio de Prevención de Asepeyo contrato para la prestación de servicios de prevención en fecha 24-14-1999, y hasta dicha fecha la empresa no había realizado planificación de la acción preventiva; en informe de exposición a contaminantes químicos, que dicho servicio realizó el 10-04-2002, concluye que existe peligro higiénico en el puesto de desbardado, siendo posible la aparición de efectos adversos para la salud de los trabajadores expuestos; y en el informe de investigación de la enfermedad profesional de los trabajadores afectados, el demandando y el trabajador D. Gaspar , también diagnosticado con la misma enfermedad que padece el trabajador demandado, elaborado el 2-07- 2002, concluye que las posibles causas de la enfermedad profesional es la "posible exposición a sí lice durante las operaciones de moldeo y posible exposición a óxidos metálicos durante las operaciones de fusión y colada. Se desconocen cuales fueron las condiciones de trabajo anteriores y las mediciones efectuadas no indican riesgo de exposición a contaminantes químicos. Especial sensibilidad de los trabajadores a los contaminantes anteriormente citados. Prolongada vida laboral en la actividad de fundición de acero". DÉCIMO: La empresa demandante interpuso escrito de reclamación previa frente a la mencionada resolución, que ha sido desestimada por resolución de fecha 17-07-2004"; y el fallo fue del tenor literal siguiente: "Desestimo la demanda interpuesta por Fundición Llor SL, frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y don Evaristo , y absuelvo a los demandados de la pretensión en su contra deducida".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Letrada doña María José Orenes Miralles, en representación de la parte demandante, con impugnación del Letrado don Jesús López López, en representación del demandado don Evaristo .

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO .- La actora, Fundación Llor, S.L., presentó demanda, solicitando que: "previa citación a las partes y celebración del correspondiente juicio oral, dicte sentencia en la que se estimen los motivos anteriormente alegados, y deje sin efecto la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en relación a la enfermedad profesional que padece don Evaristo , y la no procedencia de que las prestaciones de S.S. derivadas de la misma sean incrementadas en un 40%".

La sentencia recurrida desestimó la demanda, conforme figura en ella.

La empresa, disconforme interpuso recurso de suplicación, en el que, a través de dos motivos de recurso; dedicados, uno, a la revisión de los hechos declarados probados y, otro, al examen del derecho aplicado, acaba solicitando que: "deje sin efecto la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en relación con la enfermedad profesional que padece don Evaristo , y la no procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la misma sean incrementadas en un 40%, o subsidiariamente rebaje la misma al 30%".

FUNDAMENTO SEGUNDO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191,b) de la Ley de Procedimiento Laboral, se solicita la revisión de los hechos declarados probados a la vista de pruebas documentales y periciales practicadas.

Se interesa la modificación del hecho declarado probado segundo de la sentencia de instancia, proponiendo el siguiente texto alternativo: "Las tareas básicas que realizaba el trabajador consistían en recogida de arena en un capazo y posterior vertido de la arena a las semicajas de machos y moldes; una vez llenas las cajas y realizado el revestimiento de la zona de contacto con el metal fundido, el trabajador procede a abrir las cajas y sacar los machos y moldeos, procediendo al revestimiento interior y cierre de las cajas, preparadas a partir de ese momento para el vertido del metal fundido. Su trabajo habitual no consiste en realizas las labores de función que son las únicas que pueden implicar la inhalación de gases silíceos. La empresa, para que pudiera realizar sus funciones sin riesgo, dispuso las medidas necesarias al respecto, debiendo destacar que como medidas de seguridad a los operarios se les provee de: Gafas Pegaso Basisc-2, Mascarilla con filtro CE, Filtro A1 Vapores Orgánicos, Gafa Supra Ocular Claro, Respirador Doble CE con Filt., Guantes Condt. Flor Cerdo 1030/YP, Mascarilla papel Filt. 708 Climax, Recambio Pantalla 424-RN Incol., Cristal Inact. Tono 11/12 110X55, Gafa Panoram. Antiempañante GPA92, Guantes de Goma, etc.., material de seguridad puesto a disposición de los operarios desde el año 1991".

Respecto al hecho declarado probado sexto, se pretende añadir al mismo lo siguiente: "La Resolución Administrativa que declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y estableció el recargo del 40% en las prestaciones correspondientes al trabajador don Evaristo no es firme, y ha sido combatida mediante la demanda formulada por esta parte ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Tres de Murcia, procedimiento ordinario 737/04, con fecha 6-7-04".

Pide, asimismo, la supresión de una frase del ordinal quinto.

Vistas las alegaciones de las partes, la Sala entiende que las revisiones son inviables.

En efecto, no es posible sustituir el criterio del Juzgador "a quo" por el mas subjetivo de la parte y, conforme se razona en la sentencia recurrida, la prueba acredita que: " neumoconiosis que sufre el trabajador demandado está producida por la exposición a silice ante las operaciones de moldeo y la posible exposición a óxidos metálicos durante las operaciones de fusión y colada. Esa es la conclusión a la que llega el Servicio de Prevención de Asepeyo en el informe elaborado el 2-07-2002 doc. nº 10 prueba parte actora) y que recoge la Inspección de Trabajo en el acta de infracción. El trabajador demandado estuvo sometido a dicha exposición durante un dilatado número de años, pues ingresó en la empresa el de 28-09-1970, y es el 6-05-2002 cuando por la Mutua Asepeyo se le diagnostica la enfermedad profesional de neumoconiosis por inhalación de polvo mixto (polvo de sílice). Ello pone de manifiesto que la empresa demandante, no ha adoptado las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, no haber utilizado el trabajador afectado mascarilla de protección de las vías respiratorias, es el curso de formación celebrado el 29-01-2002 cuando al que asistió el trabajador demandado asistió a la sesión formativa e informativa sobre los riesgos existentes en el puesto de trabajo y medidas correctoras que tuvo lugar el día 29-01-2002, siéndole entregada una ficha de información de los riegos, en la que se indica que en el puesto de trabajo de los operarios de moldeo a mano se deben utilizar mascarillas de protección de las vías respiratorias aptas para agentes químicos. La empresa no sólo debe poner a disposición de los trabajadores las medidas de seguridad y protección adecuadas sino poner los medios que estén a su alcance para garantizar su utilización. No consta que con anterioridad el trabajador recibiese curso de formación a cerca de las precauciones y medidas adecuada que deban adoptarse con objeto de protegerse a sí mismo y a los demás trabajadores en el lugar de trabajo, como ya se le recomendaba a la empresa demandante en el año 1993 por el Instituto de Seguridad e Higiene, y también se le recomendaba el que se estableciera un plan de control ambiental periódico a fin de verificar que concentraciones ambientales de polvo y de fracción respirable quedan por debajo de las TLV, estando obligada la empresa a realizar la correcta planificación de la acción preventiva desde la entrada en vigor de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales el 8-02-1996, y fue en 1999 cuando realizó el plan de prevención. Constatándose igualmente por la Inspección de Trabajo la Inexistencia de sistema alguno de extracción localizada en la zona de desbarbado".

En cuanto al hecho declarado probado sexto no puede revisarse, pues no se ha dictado sentencia sobre el particular en el ámbito contencioso-administrativo y, además, es irrelevante, ya que no se denuncia infracción del derecho con este fundamento. Tampoco procede la eliminación de la frase del ordinal quinto, pues se reputa irrelevante, ya que la Sala no queda vinculada por tal supresión, pues lo importante reside en los hechos acreditados en este litigio respecto de la causa eficiente que determinó la enfermedad del trabajador.

FUNDAMENTO TERCERO .- Se instrumenta otro motivo de recurso, al amparo de lo establecido en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, que permite el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Se denuncia infracción del artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral por entender que ha existido un error en la apreciación de la prueba practicada, así como del artículo 123 del TRLGSS, y el Reglamento sobre trabajos con riesgos de amianto.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala comparte la solución dada por la sentencia recurrida, en el sentido de que: "cabe concluir que la relación de causa efecto entre la falta de medidas de seguridad y la enfermedad profesional contraída por el trabajador demandado en su puesto de trabajo por exposición a sílice durante las operaciones de moldeo y la posible exposición a óxidos metálicos durante las operaciones de fusión y colada. En consecuencia, al concurrir los requisitos exigidos por el art. 123 de la LGSS y siendo proporcional el recargo impuesto a las faltas de medidas de seguridad cometidas por la empresa, procede la desestimación de la demanda".

En consecuencia, no cabe estimar ni la petición principal ni la subsidiaria.

No ha lugar a la imposición de costas, pues la impugnación del recurso fue realizada extemporáneamente.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Fundición Llor, SL, contra la sentencia número 407/2004 del Juzgado de lo Social número 5 de Murcia, de fecha 22 de octubre, dictada en proceso número 212/2004, sobre Seguridad Social , y entablado por la empresa Fundición Llor, SL frente a don Evaristo , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y confirmar, como confirmamos, el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el B anesto, cuenta número: 3104000066 000105 , a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos de euro (300'51 euros), en la entidad de crédito B anesto, cuenta corriente número 2410404300 000105 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.