Sentencia Social Nº 94/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 894/2013 de 07 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000094/2014

En Santander, a 7 de febrero de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (PONENTE)

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por la Dª. Felisa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Tres de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª. Felisa , siendo demandados Mutua Montañesa y otros, sobre seguridad social, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 17 de julio de 2013 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La demandante viene prestando sus servicios para la empresa demandada desde julio de 1971 con categoría de operaria.

2º.- Las funciones desempeñadas por la actora han sido:

'1.- Tarea consistente en rotar por diferentes puestos de trabajo dentro de su línea de producción habitual en la línea de Montaje de rectificador, desde Agosto '09 hasta la actualidad:

- Colocación de remaches sobre placa rectificador (peso aprox. 70 gr) que posiciona sobre máquina remachadora automática. Recoge la placa y la deposita en caja situada al mismo nivel hasta llenarla.

- En el puesto siguiente coge cada una de las placas y aproxima sus hilos para su alineación con alicate sin necesidad de aprieta y la coloca en máquina pregadora. Posteriormente las deposita en otra caja situada al mismo nivel sobre tren de rodillos que llega hasta el siguiente puesto. Estas tareas se realizan indistintamente en posición de sentado o de pie.

- En el siguiente puesto, recoge las placas y las introduce en máquina de soldadura automática (posición sentada)) para colocarlas posteriormente en otra remachadora tras aproximar los remaches con alicate. Por último, introduce la pieza final en máquina de prueba eléctrica, accionando pulsador.

En función del catálogo exigido en producción puede utilizar atornillador neumático.

El ritmo de trabajo es discrecional sin estar sometido a tiempos preestablecidos y pudiendo alternar un puesto con otro durante su jornada.

Ocasionalmente, alimenta placa positiva en rectificador EL: posicionar placa regrigeradora (130 gr. Aprox.) a un ritmo de 10 piezas/minuto.

La organización del trabajo está orientada, en su caso, a cuatro horas de producción. Durante el resto desempeña actividad sindical.

2.- Tarea habitual rotatoria en diferentes máquinas soldadoras de Rectificador Lit desde Enero '02 a Agosto '09:

- Recoger del pleno frontal barra colectora de 10 gr. Aprox. Y posicionarla en la máquina a su mismo nivel. Posteriormente pulsa pedal para realizar la soldadura. Posición sentada.

- Insertar puente en placa (71,3 gr.) en prensa de remachar puente de excitación y pulsación con pedal para realizar las soldaduras. Posición sentada.

El desempeño de esta tarea no excede media jornada por el desempeño de actividad sindical.'

3ª.- En julio de 1978, la demandante fue intervenida de una epicondilitis en el codo derecho.

4ª.- La demandante utiliza como herramienta de trabajo esencial un alicate.

5ª.- La demandante protagonizó dos periodos de incapacidad temporal, imputados a la contingencia de enfermedad común:

. 29-9-10 a 27-12-10.

. 17-4-12 a 22-6-12.

(Ambos por epicondilitis del codo derecho).

6ª.- La demandante padece:

. Epicondilitis del codo derecho.

. Epitrocleitis bilateral.

7ª.- Se ha tramitado expediente de determinación de contingencia de los dos periodos de incapacidad temporal referidos, con redacción de informe médico de 16-8-12 (su contenido expreso se tendrá por reproducido) y resolución final de 16-10- 12, que confirmó el origen común de ambos.

8ª.- La base reguladora asciende a 111,70 euros diarios.

9ª.- Desde 2002, la demandante trabaja la mitad de la jornada por sus obligaciones sindicales

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La actora Dª. Felisa , formuló demanda reclamando que se declarase derivada de enfermedad profesional o en su defecto, de accidente laboral, la incapacidad temporal padecida en los periodos: 29-9-10 a 27-12-10 y 17-4-12 a 22-6- 12, con diagnóstico de epicondilitis del codo derecho.

La sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de Santander, de fecha 17 de julio de 2013 , tras apreciar caduca la acción para reclamar la contingencia del primer periodo (29-9-10 a 27-12-10), desestima la pretensión respecto del segundo, por entender que no se ha demostrado que la ejecución del trabajo como operaria, haya provocado de modo exclusivo la epicondilitis y epitrocleitis bilateral que presenta; para ello valora, especialmente, que su quehacer laboral diario no conlleva movimientos repetitivos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidos de brazo, que su profesión no está listada, el carácter bilateral de su epitrocleitis y, finalmente, que lleva once años trabajando a media jornada por su condición de delegada sindical.

Recurre en suplicación la demandante y estructura el recurso en dos motivos, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ; habiendo sido objeto de impugnación.

SEGUNDO .- En el primer motivo interesa la parte recurrente la revisión de los siguientes hechos probados:

a) La adición de uno nuevo, el décimo, que diga: 'De la evaluación de riesgos laborales de la empresa donde trabaja la actora y del análisis de sus dos puestos de trabajo se determina que la carga física por movimientos repetitivos tiene un nivel de riesgo 9 que se caracteriza por un riesgo tolerable'.

Sin perjuicio de que tal evaluación sea cierta y la existencia de dicho riesgo, que no olvidemos se califica de 'tolerable', ese dato, resulta irrelevante a los efectos de modificar el signo del fallo, al no alterar las conclusiones del Juzgador de instancia, más cuando la actora únicamente ha permanecido en dicho puesto media jornada.

b) Se interesa la inclusión de otro nuevo ordinal, el decimoprimero, con el tenor siguiente: 'La actora sufre epitrocleitis derecha de etiología laboral, y la actora sufre epicondilitis más epitrocleitis bilateral de probable origen laboral'.

Se ampara dicha revisión en dos informes médicos (obrantes a los folios 122 y 156).

En atención a que el diagnóstico de dichos informes es coincidente con el acogido en la instancia y que el origen laboral de la patología es una mera valoración de los médicos que los emite y que resultan predeterminantes del fallo, se rechaza tal incorporación.

c) Finalmente interesa adicionar otro hecho probado, el decimosegundo, en el que se incluya parte del informe pericial privado de la Dra. Eva María (folios 153 a 155), donde se detalla el origen de la epicondilitis y epitrocleitis.

Como tiene señalado la jurisprudencia de forma reiterada, con referencia a la valoración de las pruebas médicas ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 marzo , 3 , 17 y 31 mayo , 21 y 25 junio y 10 y 17 diciembre 1990 , y 24 enero 1991 , entre muchas otras), en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia en virtud de las facultades que le confieren art. 97.2 LRJS y art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y que le facultan para elegir aquel que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que, ya en fase de recurso, el Tribunal 'ad quem' ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia de instancia.

Rechazamos nuevamente la revisión pedida, al tratarse de un informe médico ya valorado en la instancia y no acogido, por su falta de fuerza de convicción.

Dejamos, por tanto, inalterado el relato fáctico.

TERCERO.- En el terreno del debate jurídico denuncia la actora recurrente, la infracción de los artículos 116 y 115.2.e) de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con los puntos 2C0601 y 2D0201el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre , por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social.

Sostiene la parte recurrente que existiendo un nivel de riesgo tolerable en los movimientos repetitivos que realiza la actora en su puesto de trabajo, no es correcto -a su juicio- que no se den los requisitos establecidos en el citado RD 1299/2006 para que encaje la enfermedad de la actora dentro del mismo, por lo que el origen de la contingencia de la IT sufrida en 2012 es la enfermedad profesional o, en su defecto, en accidente de trabajo.

La enfermedad profesional es definida en el invocado artículo 116 LGSS diciendo que 'se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen... y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que... se indiquen para cada enfermedad profesional'.

A la vista de tal precepto no puede identificarse enfermedad profesional con enfermedad contraída por razón del trabajo, pues su concepto legal es mucho más reducido, ya que se precisa, además, que esté incluida en el cuadro legal, actualmente el previsto en el RD 1299/2006, de 10 de noviembre (en vigor desde el 1-1-2007), y de no estar incluida en este cuadro y sin embargo venir ocasionada por razón del trabajo desarrollado, su tipificación correcta es la de accidente de trabajo del art. 115.2 e) de la LGSS , debiendo advertirse que el sistema de lista cerrada en la enumeración de enfermedades profesionales impide la posibilidad de que, mediante una interpretación extensiva, analógica, o una simple valoración judicial puedan añadirse nuevas enfermedades al listado legal.

Por tanto, la inclusión de una patología en el listado del RD 1299/2006, producida en los trabajos señalados en tal reglamento, hace que surja una presunción, que admite prueba en contrario, que acredite que la contingencia determinante no es la enfermedad profesional. En tal sentido se pronuncian las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2006 (rec. 2840/2004 ) y 14 de febrero de 2006 (rec. 2990/2004 ).

No olvidemos que, una cosa es que un trabajador no pueda desempeñar un concreto trabajo por afectar el medio o entorno laboral a la enfermedad común que previamente padece, y otra muy distinta que el actor contraiga, con ocasión de un trabajo, la enfermedad que le impide continuar con dicha ocupación profesional, sea de forma temporal o permanente.

En el supuesto que ahora analizamos, consta probado que la actora, con categoría de operaria, padece una epicondilitis en el codo derecho y una epitrocleitis de carácter bilateral.

El RD 1299/2006, ha aprobado el mencionado cuadro o «lista de enfermedades profesionales con las relaciones de las principales actividades capaces de producirlas». Se detallan en el Grupo 2: las 'enfermedades profesionales causadas por agentes físicos'; en el apartado C0601 se incluyen: 'trabajos que requieren de un apoyo prolongado sobre la cara posterior del codo', y en el apartado D de tal sección se describen las: 'enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas:

02 Codo y antebrazo: epicondilitis y epitrocleitis

01 2D0201 Trabajos que requieran movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca, como pueden ser: carniceros, pescaderos, curtidores, deportistas, mecánicos, chapistas, caldereros, albañiles'.

La consecuencia principal de la calificación de la contingencia como profesional radica en la «prueba del nexo causal lesión-trabajo» para la calificación de laboralidad; en virtud de la presunción contenida en el art. 116 LGSS , tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas ( SSTS 19-7-1991 , 28-1-1992, rec. 1233/1990 ; y 24-9-1992, rec. 2750/1991 ), mientras que sí se pide en principio en los accidentes de trabajo en sentido estricto.

De la anterior doctrina jurisprudencial se desprende, en lo concerniente al presente caso, que el alcance de la presunción legal de laboralidad de las enfermedades profesionales incluidas en la lista reglamentaria tiene en materia de Seguridad Social la finalidad meramente instrumental de facilitar la acreditación de la protección reforzada de los riesgos profesionales, y no la finalidad sustantiva de diferenciar de manera significativa la intensidad de la protección dispensada.

CUARTO.- La parte recurrente considera incluida la enfermedad en el Grupo 2 agente C o D del citado RD 1299/2006. Más, aun siendo cierto que la epicondilitis está listada, el Juzgador de instancia considera que su profesión no lo está.

Ciertamente, el Anexo del RD de referencia, en cuanto a las profesiones, tiene un carácter meramente enunciativo, lo que permite incluir a algunas otras profesiones ( STS 23-10-2008, rec. 3168/2007 ). Ahora bien, la desarrollada por la actora (operaria) en la forma descrita en el relato fáctico, no guarda paralelismo con las enumeradas en el citado listado (carniceros, pescaderos, curtidores, deportistas, mecánicos, chapistas, caldereros, albañiles).

Además, concurren una serie de circunstancias que rompen el nexo de causalidad entre la enfermedad y la profesión habitual de operaria, como son: a) su quehacer laboral diario, en la fabricación de rectificadores (descrita en el ordinal segundo), que no conlleva movimientos repetitivos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidos de brazo; b) la epitrocleitis que padece es de carácter bilateral; y c) la actora lleva once años (desde 2002) prestando servicios a media jornada por su condición de delegada sindical.

Como afirma la sentencia el Tribunal Supremo, de fecha 24 de mayo de 2000 (rec. 3223/1999 ), la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

En el caso de autos no puede calificarse la epicondilitis del codo derecho que motivó la IT de la actora, y que desempeñaba su trabajo como operaria en una fábrica, como enfermedad profesional pues no esté incluida la actividad en el cuadro de enfermedades profesionales, ni ha quedado acreditado que la epicondilitis que presenta desde, al menos julio de 1978, tenga su origen en el trabajo realizado como operaria; más, teniendo en cuenta su trabajo como tal a media jornada.

QUINTO.- Resta por determinar si puede ser calificada la contingencia como accidente laboral.

El art. 115.2. f) califica de accidente de trabajo: 'Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente'.

Pues bien, no habiendo quedado probado en la instancia, ni tampoco en el recurso de suplicación, que hay un hecho concreto acaecido, en tiempo y lugar de trabajo, que agrave la patología común previa, debemos rechazar igualmente que la baja derive de accidente laboral y no de enfermedad común.

Rechazamos, por tanto, íntegramente, el recurso formulado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Felisa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander (Proceso 6/2013), con fecha 17 de julio de 2013 , en virtud de demanda formulada por la misma recurrente contra Mutua Montañesa, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Robert Bosch España, Fábrica de Treto, S.A., sobre seguridad social, la cual confirmamos en su integridad.

Notifíquese ésta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución y déjese otra certificación en el Rollo de archivar en este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.