Sentencia SOCIAL Nº 94/2018, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 3, Rec 706/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

GIJON

SENTENCIA: 00094/2018

DEMANDA 706/2017

En Gijón, a 15 de marzo de 2018

Doña CATALINA ORDOÑEZ DIAZ, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 3, tras haber visto los presentes autos en materia de DESPIDO

Siendo parte demandante Armando , que actúa representado por la Letrada doña MÓNICA CASTRO CODINA

Siendo parte demandada:

MADIEDO SL

EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-En demanda de fecha 2/11/2017 el Sr. Armando solicita sentencia que declare la improcedencia del despido de 21/9/2017, con condena de la demandada a las consecuencias legales que de ello se desprenden.

Acumula acción de reclamación de cantidad y solicita la condena de la parte demandada al pago de 777,17€ más intereses, en concepto de retribución del mes de agosto de 2017 (481,62€) y del mes de septiembre de ese año (295,55€).

Acompaña a la demanda acta de conciliación intentada en el UMAC el 31/10/2017, precedida de papeleta presentada el 18 de ese mes en reclamación por despido y de 777,17€ en concepto de salarios y finiquito.

SEGUNDO.-Se celebró el juicio el 19/2/2018, con asistencia de la demandante. La empresa y el FOGASA no comparecieron pese a estar citados.

La actora ratificó la demanda, que amplió en la reclamación de cantidad para incluir 620,76€ en concepto de compensación por 21 días de vacaciones no disfrutadas.

Como pruebas quedó incorporada la documental aportada.

En conclusiones la parte insistió en su planteamiento y solicitó que se tenga por hecha la opción por la indemnización y se acuerde en sentencia la extinción del contrato de trabajo.

TERCERO.-Los autos quedaron vistos para sentencia el 14/3/2018, tras practicar diligencia final acordada de oficio para recabar informe de vida laboral del demandante y dar traslado del resultado a la parte actora.

Hechos

PRIMERO.-Don Armando prestó servicios laborales por cuenta de la empresa Madiedo SL, desde el 10 de enero hasta el 21 de septiembre de 2017, fecha ésta de efectos de un despido objetivo, que la empresa le comunicaba por escrito apoyándose en causas económicas, con remisión a lo decidido en el expediente de regulación de empleo 2017/0114 en materia de extinción de los contratos de trabajo de toda la plantilla, explicadas en el importante desfase entre ingresos y gastos, la imposibilidad de reducir los gastos y los resultados negativos, con pérdidas que ascendían a 17.743,62€.

SEGUNDO.-En la comunicación escrita la empresa le reconocía derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, a razón de 22,60€ día, que calculaba en 338,99€, al tiempo que decía no poder poner la indemnización a su disposición por falta de recursos.

TERCERO.-La prestación de servicios se sustentó sobre un contrato de trabajo de la modalidad de apoyo a emprendedores, en el que se fijó una jornada semanal de 12 horas y el sometimiento al convenio colectivo de elaboración de productos cocinados para la venta.

CUARTO.-El trabajador recibía retribución por la categoría profesional de Repartidor, por los conceptos de salario base, plus de repartidor, quebranto de moneda, pagas extraordinarias prorrateadas, horas nocturnas en algunos casos, mejoras en algunos casos, quebranto de moneda, gastos de ropa, kilometraje y gastos de vehículo propio.

QUINTO.-El salario base día importaba 11,575€, las pagas extraordinarias 1,74€ día y el plus de repartidor 0,666€ día.

En el periodo de prestación de servicios devengó 613,87€ en concepto de mejoras y 112,22€ en concepto de horas nocturnas.

SEXTO.-En el mes de agosto la empresa emitió recibo de salarios por el bruto de 426,89€ salariales y 55,06 extrasalarial, al tiempo que consignó que la retribución de 9 a 31 de ese mes se correspondía con periodo de vacaciones.

SÉPTIMO.-En el mes de septiembre la empresa emitió recibo de salarios por el bruto de 293,71€ salariales y 1,84 no extrasalarial, al tiempo que consignó que la retribución de 9 a 21 de ese mes se correspondía con periodo de vacaciones.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante afirma que fue objeto de un despido improcedente, dado que no son ciertos los hechos que la demandada recogió en la comunicación escrita por medio de la que le hizo saber de la extinción del contrato de trabajo.

Impugnada la decisión empresarial de despido, cualquiera que fuera la modalidad elegida por la empleadora, a ésta corresponde probar en juicio el contenido de la carta de despido. Así lo dispone el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) 'La decisión extintiva se considerará improcedente cuando no se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva...'.En el mismo sentido se pronuncia el artículo 122.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

La incomparecencia de la parte demandada al acto del juicio explica la falta de prueba y ello conduce indefectiblemente a la declaración de la improcedencia del despido.

SEGUNDO.-El artículo 53.5 ET indica que 'la calificación por la autoridad judicial de la improcedencia de la decisión extintiva producirá los mismos efectos que los indicados para el despido disciplinario'. La misma remisión hace el artículo 123 LJS.

El artículo 56 del mismo texto legal (relativo al despido disciplinario) señala que 'cuando el despido sea declarado improcedente,el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajadoro el abono de una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento en los salarios de tramitación. En el caso de no optar el empresario entre la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera'.En el mismo sentido se pronuncia el artículo 110 LJS.

El artículo 110.1.b) LRJS autoriza a la parte actora a instar la extinción del contrato de trabajo, bajo argumento de que procede tener por hecha la opción a favor de la indemnización, ante lo improbable de que la readmisión tenga lugar.

En este caso la injustificada inasistencia de la empresa demandada a los actos de conciliación y juicio permite tener por certero que no formulará expresa opción entre la readmisión y la extinción, que ello aboca a la readmisión tácita que, igualmente, se estima improbable, de modo que se prevé que la extinción indemnizada será la solución final al despido improcedente, con lo que ello supone de condena de la demanda al pago de la indemnización y de los salarios de tramitación a calcular por todo el tiempo de prestación de servicios y de pendencia de la solución final al conflicto. Por ello, se anticipa la extinción que en otro caso se adoptaría por la vía de la ejecución de sentencia con incidente de falta de readmisión.

Para fijar el importe de la indemnización se está al salario día que la empresa dejó explicitado en la comunicación de despido, que utilizó para calcular la indemnización correspondiente al despido objetivo, esto es, a la cifra de 22,60€, pues es superior a la que resulta de tomar los importes de los conceptos de naturaleza salarial de la retribución acreditada a través de los recibos de salario que aporta el demandante (16,83€).

Son 41,25 días de salario calculados por el periodo 10 de enero de 2017 a 15 de marzo de 2018. La indemnización resultante es de 432,25€.

Los salarios de tramitación devengados comprenden el periodo 21 de septiembre de 2017 a 15 de marzo de 2018, son 176 días y un crédito a favor del trabajador de 3.977,6€.

TERCERO.-El trabajador reclama el pago de la retribución del mes de agosto, en un importe global que se corresponde con el especificado en el recibo de salarios de ese mes, que lleva sello y firma de la empresa demandada. Al igual sucede con la retribución del mes de septiembre.

No consta satisfecha la retribución de cada uno de esos meses, por ninguno de los medios de extinción de las obligaciones que contempla el artículo 1156 Cc , de ahí la estimación de la demanda.

CUARTO.-La parte actora no puede introducir en la demanda reclamación por conceptos no contemplados previamente en la conciliación, ni puede introducir en el juicio reclamaciones por conceptos no contemplados en la demanda si con ello varía sustancialmente la misma ( artículos 80 y 85 LRJS ).

Cuando en el acto del juicio la parte reclama 620,76€ en concepto de vacaciones no disfrutadas desconsidera que no es partida por la que haya intentado en su día la conciliación, ni concepto e importe que haya incluido en la demanda. Solo por esa razón la pretensión ha de ser desestimada sin embargo, concurre otra razón de fondo, pues no cabe afirmar que el trabajador no disfrutara del periodo de vacaciones por el que reclama, cuando ese concepto está incluido en los dos meses objeto de reclamación según detalle de cada uno de los recibos de salario, lo que autoriza a presumir que el trabajador contó con ese tiempo de vacaciones retribuidas, a mayores cuando la situación contemporizó con la tramitación de un expediente de regulación de empleo, según figura en el relato de la carta de despido.

QUINTO.-La responsabilidad del FOGASA es limitada y subsidiaria, tal y como previene el artículo 33 ET .

VISTO lo expuesto y el artículo 191.3.a LJS en materia de recurso

Fallo

Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por Armando frente a MADIEDO SL.

Que debo declarar y declaro la improcedencia del despido de 21 de septiembre de 2017 y la extinción del contrato de trabajo por falta de readmisión, con condena de la demandada al pago de una indemnización de 432,25€ y 3.977,6€ en concepto de salarios de tramitación, cantidades ambas que devengan el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

Que debo condenar y condeno a Madiedo SL al pago de estas cantidades:

426,89€ en concepto de retribución salarial del mes de agosto de 2017, con el devengo del interés anual del 10 por 100 desde el 31 de agosto de 2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

55,06€ en concepto de retribución extrasalarial del mes de agosto de 2017, con el devengo del interés legal del dinero desde el 31 de agosto de 2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

293,71€ en concepto de retribución salarial del mes de septiembre de 2017, con el devengo del interés anual del 10 por 100 desde el 21 de septiembre de 2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

1,84€ en concepto de retribución extrasalarial del mes de septiembre de 2017, con el devengo del interés legal del dinero desde el 21 de septiembre de 2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

Que debo absolver y absuelvo al FOGASA de la pretensión resuelta en esta sentencia, sin perjuicio de lo que en su día se pueda acordar mediante expediente de prestaciones, para caso de insolvencia de la empresa condenada al pago.

Incorpórese la presente sentencia al Libro correspondiente, expídase testimonio de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese a las partes con la indicación de que no es firme, ya que cabe interponer contra ella RECURSO DE SUPLICACION para ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, mediante anuncio a efectuar en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a su notificación. El anuncio del recurso ha de llegar precedido del depósito de 300€ en la cuenta de consignaciones del Juzgado nº 0049 0860 3296 0000 65 0706 17. Están exentos de la obligación de constituir depósito para recurrir: los trabajadores y sus causahabientes, los beneficiarios de la Seguridad Social, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las Entidades de Derecho Público reguladas por su normativa específica y los Órganos constitucionales.

Así por ésta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

DILIGENCIA.-Seguidamente se procede a dar cumplimiento a lo prevenido en los artículos 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.