Sentencia SOCIAL Nº 94/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3967/2017 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº 3967/17 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a dieciséis de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 94 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Carlos Francisco , contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de Sevilla, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA
BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 514/14 se presentó demanda por D. Carlos Francisco , sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y contra Eulen, S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 01/12/15 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Carlos Francisco , N.I.F. NUM000 , nacido el día NUM001 .1950, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social NASS nº NUM002 solicitó la jubilación en fecha de 1.10.2010 (folios 16 vuelto a 18), su profesión habitual es la de operario de limpieza (responsable de equipo), prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Eulen S.A., siendo sus funciones la de tareas de limpieza manual y con máquinas, cargas y descarga material (folio 68).



SEGUNDO.- El actor firmó contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, situación de jubilación parcial, con Eulen S.A. en fecha de 1.10.2010 con duración prevista hasta el día 25.7.2015 para prestar servicios como responsable de equipo (grupo IV personal obrero) (folio 22).



TERCERO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 11.10.2010 reconoció al actor la pensión de jubilación parcial, con una base reguladora del 85%, 1.168,94 euros (folio 27).



CUARTO.- El actor causó baja por I.T. el día 27.11.2012, derivada de enfermedad común (neoplasia de pulmón) hasta el día 8.11.2013, fecha en que causó alta por informe propuesta (folio 55).



QUINTO.- En fecha de 17.12.2013 se inició expediente de incapacidad (folios 32 vuelto a 35).



SEXTO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 24.1.2014 reconoció al actor la incapacidad permanente total para la profesión habitual, con una base reguladora del 75%, 1.303,17 euros (folio 43 vuelto).

SÉPTIMO.- El actor padece neoformación vesical tratada con RTU en varias ocasiones (1999, 2002, 2007) sin signos actuales de recidiva. Bilobectomía pulmonar derecha (LSD y LM) 01/2013 por carcinoma de células escamosas moderadamente diferenciado e infiltrante (estadio IBP). Epoc Gold II con afectación estructural enfisematosa (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 26.12.2013, folio 69).

OCTAVO.- El actor está limitado para tareas que supongan la realización de esfuerzo físico moderado, exposición a irritantes/tóxicos neumológicos, exposición a ambiente que favorezcan contagio de infecciones respiratorias y contacto con irritantes vesicales (informe Médico de Síntesis de fecha de 20.12.2013, folios 52 y 43).

NOVENO.- Según el Informe de la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades de fecha de 26.11.2013, el actor está incapacitado para toda actividad laboral (folio 54).

DÉCIMO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 24.2.2014, que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida de 3.4.2014 (folio 71), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento. '

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que desestimo la demanda de la parte actora, trabajador que solicitaba fuera dejado sin efecto la resolución por la que se le reconocía en situación de I. Permanente Total derivada de enfermedad común, se alza en Suplicación el citado trabajador invocando el tramite procesal de los apartados b ) y c) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO .- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado primero de la sentencia combatida para que del mismo sea suprimida la frase final que reza: ' siendo sus funciones la de tareas de limpieza manual y con máquinas, cargas y descarga material (folio 68)'.

La pretensión de revisión no ha de aceptarse pues, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación, tal como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, baste al efecto citar la mas nueva numero 105/2008, de 15 de septiembre de 2008 , y la anterior 218/2006, de 3 de julio de 2006, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2011 , recurso que no cabe confundir con una segunda instancia o apelación ordinaria, ajena siempre a esta especializada jurisdicción, ya que su fundamental finalidad es el examen del derecho aplicado, las normas que disciplinal esta vía de recurso, articulo 193 b ) y 196.3 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dejan para la revisión de los hechos un cauce muy estricto, y la modificación de los hechos que en la sentencia de instancia se consideran acreditados, que han de recoger la valoración de las pruebas por parte del juzgador de instancia a quien el artículo 97.2 de la ley citada encomienda tal tarea, solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas, lo que en este caso no ocurre, toda vez que del folio 62 reverso, (documento de solicitud de exploraciones al servicio de radiodiagnostico de centro hospitalario), que se cita en apoyo de la pretensión de revisión, no se extrae error en la valoración de la prueba que permita la modificación instada, motivo por el cual, ha de ser desestimado el motivo de recurso que se estudia.



TERCERO .- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el articulo 137.4 de Ley General Seguridad Social , así como para defender que no es tributario el actor del grado de I. Permanente Total que se le ha reconocido en vía administrativa mediante la correspondiente resolución que no deja sin efecto la sentencia de instancia desestimado la pretensión del actor.

Ha de ponerse de relieve, que no habiéndose logrado la revisión de los hechos probados de la sentencia controvertida, del contenido fáctico de dicha sentencia ha de partirse para resolver el motivo de recurso que nos ocupa, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación, del que ya hemos hablado que, como se ha dicho no constituye una segunda instancia, ajena siempre a esta especializada jurisdicción y no permite partir, para examinar el derecho que la sentencia aplica de otros hechos que no sean los declarados probados y ha de ponerse de relieve también que la referencia legal, ha de entenderse efectuada a la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, hoy derogado, pero vigente hasta el 01 de Enero de 2016, que se aplica por razones temporales por ser la norma en vigor a la fecha a que se retrotraería el hecho causante de la prestación reconocida que viene determinado, por el agotamiento de la situación de Incapacidad Temporal previa al reconocimiento de invalidez o por el dictamen de la EVI, todo según el articulo 13.2 de Orden Ministerial de 18 de enero de 1996, que en cualquier caso es anterior a la entrada en vigor de la vigente Ley General de la Seguridad Social .

Por lo demás, para resolver el motivo de recurso que nos ocupa, ha de partirse de que la invalidez contributiva en nuestro sistema de Seguridad Social, según la regulación contenida en el artículo 137 y de Ley General Seguridad Social aplicable, redacción originaria que estaba vigente dado lo dispuesto en el la Disposición Transitoria 5ª bis de la propia ley, corroborado ello por la sentencia del Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Febrero de 2005 , tiene un marcado carácter profesional, lo que exige poner en relación las dolencias de quien las padece, con la capacidad de trabajo, para determinar, de este modo, el alcance invalidante de aquellas lesiones; en el caso de que la capacidad laboral del peticionario se encontrara tan disminuida que quedara imposibilitado para la realización del grueso de las tareas fundamentales de lo que es su profesión habitual, procedería el reconocimiento de I. Permanente Total y si la afectación fuera tan trascendente que imposibilitara cualquier quehacer laboral, procedería el reconocimiento de Incapacidad Permanente Absoluta.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, el actor padece neoformación vesical tratada con RTU en varias ocasiones (1999, 2002, 2007) sin signos actuales de recidiva; Bilobectomía pulmonar derecha (LSD y LM) 01/2013 por carcinoma de células escamosas moderadamente diferenciado e infiltrante (estadio IBP) y Epoc Gold II con afectación estructural enfisematosa lo que le limita para tareas que supongan la realización de esfuerzo físico moderado, exposición a irritantes/tóxicos neumológicos, exposición a ambiente que favorezcan contagio de infecciones respiratorias y contacto con irritantes vesicales, lo que se recoge expresamente en los hechos probados séptimo y octavo . Pues bien, valoradas tales dolencias en relación con la capacidad para desarrollar las tareas habituales de la profesión de operario de limpieza- responsable de equipo, profesión esta que reconoce la sentencia que se combate con las funciones que se determinan en el hecho probado primero que consisten en tareas de limpieza manual y con máquinas, cargas y descarga material, es dable colegir que la incidencia de las dolencias que padece el recurrente, que es lo que ha de valorarse realmente, habida cuenta que no son los deficts funcionales lo que incapacita sino la consecuencia de los mismos, imposibilita al demandante para el ejercicio de las tareas fundamentales de su profesión que, aunque mecanizada como todas y ya ni la carga se efectúe manualmente, ni los esfuerzos necesarios para desempeñar el grueso de las tareas sean siempre importantes, impedido el trabajador, entre otras cosas, para ocupaciones que requieran exposición a irritantes/tóxicos neumológicos y en ambientes que favorezcan contagio de infecciones respiratorias y contacto con irritantes vesicales, lo que no puede evitarse en tareas de limpieza, es manifiesto que no puede realizar el recurrente la mayor parte de sus tareas, aunque estas hayan de realizarse en jornadas reducidas, dado que se encontraba en el momento de ser reconocido en I. Permanente Total en jubilación parcial , porque lo decisivo a efectos de evaluar la capacidad de trabajo es si es posible la consumación de las tareas o ello resulta irrealizable.

Por lo expuesto, al encontrarse el trabajador, al menos en la situación prevista en el apartado 4 del artículo 137 de Ley General de la Seguridad Social , sin que la Sala deba pronunciarse si corresponde un grado de invalidez superior que no se pide, (aunque podría eventualmente solicitarse, dado que como recoge el hecho probado noveno, s egún el Informe de la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades de fecha de 26.11.2013, el actor estaba incapacitado para toda actividad laboral), ha de ser desestimada la pretensión del trabajador de ser revocada la situación de invalidez que se le ha reconocido en vía administrativa.

En atención a cuanto se ha razonado, ha de ser rechazada la censura jurídica que se efectúa y consiguientemente desestimado el recurso que nos ocupa y confirmada la sentencia de instancia que no contiene las infracciones que se le imputan, sin que proceda tampoco estudiar por la Sala, porque no se solicita, si resulta compatible o no la prestación de I. Permanente Total que se le ha recocido al actor con la de jubilación anticipada y parcial que venia percibiendo, posibilidad esta que, con una duración limitada hasta el momento en que se cause la jubilación ordinaria) ha admitido para supuestos concretos el Tribunal Supremo en la Sentencia de 28 octubre 2014 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1600/2013 ) y en todo caso, porque no se cuenta en los hechos probados de la sentencia con los datos fácticos que permitan tener por cumplidos los requisitos que permitieran la compatibilidad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Carlos Francisco , contra la sentencia dictada en los autos nº 514/14 por el Juzgado de lo Social número cuatro de los de Sevilla , en virtud de demanda formulada por el citado actor, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y contra Eulen, S.A. debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros , en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-3967-17, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.3967 .17 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.