Sentencia SOCIAL Nº 94/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 864/2021 de 17 de Febrero de 2022

Encabezamiento

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Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000864/2021

NIG: 3803844420210001650

Materia: Vacaciones/ permisos/ licencias

Resolución:Sentencia 000094/2022

Proc. origen: Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente Nº proc. origen: 0000197/2021-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Flora; Abogado: JUAN MANUEL GARCIA DOMINGUEZ

Impugnante: Inés; Abogado: YURENA DE LEON GARCIA

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SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de febrero de 2022.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 864/2021, interpuesto por Dª. Flora, frente a la Sentencia 239/2021, de 4 de mayo, del Juzgado de lo Social nº. 2 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral 197/2021, sobre adaptación de jornada. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de Dª. Flora se presentó el día 25 de febrero de 2021 demanda frente a Dª. Inés, en la cual alegaba que trabajaba como farmacéutica para la demandada desde 2012, prestando servicios en horario de 8:30 a 15 en turno de mañana, o de 15 a 21:30 horas en turno de tarde, aparte de las guardias que correspondieran en horario nocturno, festivo o de tarde; que tras nacer la hija de la demandante en agosto de 2020, antes de reincorporarse al trabajo, la demandante solicitó el 18 de enero de 2021 adaptar su jornada de trabajo, de modo que prestara servicios solamente de 8:30 a 15 horas, sin prestación de servicios en fines de semana, festivos, ni guardias nocturnas, atendiendo a la edad de la menor, que todavía estaba lactando, y la dificultad para poder dejarla en una guardería o al cuidado de familiares fuera del turno de mañana. La empresa demandada denegó esa adaptación alegando, según la actora, que interfería con el derecho al descanso del resto de trabajadores, o haciendo referencias genéricas a causas organizativas, no estando la actora conforme con esa decisión y reclamando además ser indemnizada en 5.000 euros, sin exponer qué tipo de perjuicios se le habían causado y que justificaban tal indemnización. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase improcedente la negativa de la empresa, se declarase el derecho de la demandante a realizar una jornada de 8:30 a 15 horas hasta que la menor cumpliera 12 años, y se la condenara al pago de una indemnización de 5.000 euros.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 2 de Santa Cruz de Tenerife, autos 197/2021, en fecha 14 de abril de 2021 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda, alegando que el horario de la farmacia era de 8:30 a 21:30 de lunes a sábado y de 9 a 14 horas los domingos, aparte de las guardias; que reglamentariamente siempre debía estar presente en la farmacia un farmacéutico, un técnico y un auxiliar, en cualquier horario; señaló que la titular de la farmacia, debido a su avanzada edad, normalmente no prestaba servicios en la misma, y que la demandante estaba en situación de reducción de jornada desde febrero de 2021, llevando a cabo 32 horas semanales; que acceder a lo pretendido por la demandante implicaba o bien una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del resto de trabajadores, alterando sus rotaciones de turnos y descansos, o bien la necesidad de contratar a dos farmacéuticos más para reemplazar a la demandante en los horarios y días en los que la demandante no quería trabajar, lo que resultaba inasumible para la empresa; afirmando que sí que había guarderías cercanas que abrían en turno de tarde, que durante la baja y maternidad de la demandante la titular, pese a su edad, tuvo que prestar servicios efectivos en la farmacia, y se contrató a otro trabajador a tiempo parcial, aparte de pagar incentivos y horas extras al resto de trabajadores; además indicó que el padre de la menor podía atender a la misma, al estar en situación de desempleo, y que la empresa había intentado alcanzar un acuerdo con la demandante.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 4 de mayo de 2021 sentencia con el siguiente Fallo: 'Se desestima la demanda presentada por doña Flora frente a doña Inés y, en consecuencia, se le absuelve de todos sus pedimentos'.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: 'Primero.- Doña Flora viene prestando servicios para doña Inés, con la categoría profesional de farmacéutica, en virtud de un contrato indefinido, con antigüedad de 3 de diciembre de 2012 y pactándose una jornada semanal de 40 horas.

Véase, copia del citado contrato (folios 14 y siguientes del ramo de prueba de la trabajadora).

Segundo.- La trabajadora fue madre, el 30 de agosto de 2020, de una hija fruto de la unión de pareja, con don Adriano.

Véase, copia del Libro de Familia (folios 11 y siguientes del ramo de prueba de la trabajadora).

Tercero.- El 18 de enero de 2021, la trabajadora solicitó a la empresa la reducción y concreción de su jornada, de lunes a viernes de 8:30 a 15:00 horas, sin prestar servicios en festivos ni guardias nocturnas, con fecha de efectos de 20 de febrero de 2021, por el cuidado de la hija menor. La empresa, en virtud de escrito de 25 de enero de 2021, comunicó la autorización de la reducción de jornada solicitando a la concreción del porcentaje a reducir al tiempo que le manifestó la inviabilidad de la propuesta de concreción horaria, por causas organizativas y productivas. Por su parte, la trabajadora mediante escrito fechado, a 10 de febrero de 2021, solicitó la reducción de la jornada de 39 horas a 32,5 horas, desde el 20 de febrero de 2021 hasta, en principio, el 20 de febrero de 2024. Igualmente, la concreción horaria en el turno de mañana, de lunes a viernes y la no disponibilidad para realizar guardias ni trabajar en días festivos. Finalmente, la empresaria contestó indicando la concesión de la reducción horaria a 32 horas, desde el 20 de febrero de 2021, con la siguiente secuencia de turnos: mañana (de 08:30 a 13:50 horas) y de tarde (de 15:00 a 20:20 horas). En relación a la concreción horaria denegó la solicitud aduciendo los siguientes motivos:

(.) no resulta posible en el marco de la actividad por Ud. desarrollada ni en la propia actividad de farmacia, ya que, en contra de lo que Ud. indica, no existe motivo alguno para no fijarle en su horario, con reducción, guardias, fines de semana o festivos, ni en el horario de tarde. Así las cosas, para dicha concreción, tampoco se expresan cuáles son sus motivos o causas, ni la discusión o posibles perjuicios que le ocasiona a trabajar en dichos tiempos y, por el contrario, son evidentes los causados a la empresa. La inexistencia de guarderías cercanas, extremo que esta parte desconoce y no se acredita no es óbice para la denegación de la concreción horaria pretendida, y por descontado, la misma no puede justificar un horario, insisto, a la carta, de lunes a viernes. Hierra Ud. al considerar que no perjudica los tiempos de descanso o perjudica al resto, dado que evidentemente, sus compañeros no podrán librar en fines de semana, ni descansar noches ni tardes, extremo que provoca un evidente agravio. Puesta de manifiesto su incompatibilidad con el trabajo realizado, puede usted plantearse solicitar una excedencia (.).

Véase, copia de las citadas comunicaciones, obrantes al ramo de prueba de la trabajadora (documento número 1 del ramo de prueba). Igualmente, comunicación de 20 de febrero de 2021, de la empresaria a la trabajadora (folio 6 bis del ramo de prueba de dicha parte).

Cuarto.- La farmacia en la que presta servicios la trabajadora abre los 365 días del año, en el siguiente horario:

. de lunes a sábados, de 08:30 a 15:00 horas y de 15:00 a 21:30 horas

. domingos: de 09:00 a 14:00 horas

. guardias: de 21:30 a 08:30 horas

Asimismo, los trabajadores vienen disfrutando de la libranza de dos fines de semana, cada dos meses.

Hecho no controvertido.

Quinto.- La citada trabajadora, tras dar a luz y disfrutar los permisos correspondientes a la maternidad, se reincorporó a su puesto de trabajo, el 20 de febrero de 2021. Durante dicho período intermedio, la titular de la farmacia (que, por aquel entonces, tenía la edad de 72 años) adoptó la decisión, con la finalidad de cubrir la vacante de la trabajadora, de contratar a don Braulio (categoría de farmacéutico) para prestar servicios los festivos y domingos, sin perjuicio de prestar servicios, igualmente, la propia titular que, hasta dicho momento, no desempeñaba tal actividad. Además de lo anterior, el resto de trabajadores de la farmacia, tuvieron que realizar horas extraordinarias. Igualmente, la titular de la farmacia ha contratado a doña María Inmaculada, con la categoría de farmacéutica para garantizar la cobertura de los denominados 'tiempos visagras' (intervalo de 30 minutos entre el cambio de turno, destinado a la entrega del servicio, entre los trabajadores, de la misma categoría profesional).

Véase, informe de vida laboral de la empresa (folio 7 del ramo de prueba de la misma) así como declaraciones de doña Alicia- administrativa en la farmacia- y doña Andrea- farmacéutica, que realiza laborales de encargada; ambas testigos son nuera e hija, respectivamente, de doña Inés. Igualmente, relación de nóminas de los trabajadores que prestan servicios en la farmacia (folios 8 y siguientes del ramo de prueba de la empresa).

Sexto.- En cada turno de apertura de la farmacia debe haber, al menos, tres trabajadores/as con las siguientes categorías profesionales:

. farmacéutico (un total de 4 personas prestan servicios con dicha categoría, pues, doña Andrea realiza funciones de encargada, exclusivamente, no desempeñando las correspondientes a la categoría de farmacéutica)

. un técnico

. un auxiliar.

Total de trabajadores: 17

Igualmente, la trabajadora, doña Flora, no lanza ni recibe mercancía.

Véase, declaraciones testificales de doña Alicia y doña Andrea.

Séptimo.- El padre de la menor, don Adriano, está en situación de desempleo, desde el nacimiento de la hija común.

Hecho no controvertido.

Octavo.- La pareja tiene su domicilio en la AVENIDA000, número NUM000, DIRECCION000 Abona. Y la farmacia está situada en DIRECCION001.

Véase, copia de la inscripción de nacimiento de la menor (folio 2 del ramo de prueba de la empresaria). En cuanto al lugar de ubicación de la farmacia, véase, folio 1 del ramo de prueba de la empresaria.

Noveno.- Las siguientes guarderías, tienen los siguientes horarios estando ubicadas en los emplazamientos que se dirán:

. Centro Infantil ' DIRECCION002': de lunes a sábados, de 06:00 a 23:30 horas, a excepción de los sábados (de 06:00 a 22:00 horas). Ubicada en DIRECCION005, Santa Cruz de Tenerife

. Centro Infantil ' DIRECCION003': de lunes a viernes, de 09:00 a 22:00 horas. Ubicada en AVENIDA001, NUM001, DIRECCION004

. Azul Center: lunes a domingos, de 10:00 a 18:30 horas. Ubicada en el Médano.

Véase, folios 24 y siguientes del ramo de prueba de la empresaria.

Décimo.- La concesión del turno de trabajo interesado por la trabajadora (de lunes a viernes, de 8:30 a 15:00 horas, sin prestar servicios en festivos ni guardias nocturnas) comportaría la contratación, por parte de la empresaria, de otro trabajador.

Véase, declaraciones testificales de doña Alicia y doña Andrea. Igualmente, 'simulaciones' (folios 22 y siguientes del ramo de prueba de la empresa)'.

QUINTO.- Por parte de Dª. Flora se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por Dª. Inés.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 23 de julio de 2021, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 15 de febrero de 2022.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- La demandante trabaja para la demandada, que es titular de una oficina de farmacia, como farmacéutica y, tras finalizar una suspensión de contrato por maternidad en febrero de 2021, pidió que se le reconociera el derecho a realizar su trabajo en turno fijo de mañana solo de lunes a viernes, excluyendo trabajo en tardes, fines de semana, festivos y guardias nocturnas. La empresa accedió a una reducción de jornada, pero no al trabajo fijo en turno de mañana, planteando para oponerse a ello la existencia de problemas organizativos tales como que lo pedido por la demandante afectaba a los turnos de descanso de los otros trabajadores. Se presenta demanda pidiendo el reconocimiento de la jornada fija de mañana, con una indemnización adicional de 5.000 euros (sin concretarse por qué clase de daños), y esta pretensión es totalmente desestimada en instancia, valorando la juzgadora que la farmacia explotada por la demandada abre los 365 días del año, en horario de 8,30 a 21,30 de lunes a sábados y de 9 a 14 los domingos, aparte de las guardias que le correspondan; que en cada turno tiene que haber no solo una persona con categoría de farmacéutico, sino también un técnico y un auxiliar, habiendo 17 trabajadores en total (por lo que parece, 4 de cada categoría más otra persona contratada para cubrir la jornada reducida por la demandante), y acceder a lo pedido por la demandante supondría que la empresa tendría que contratar por lo menos a otro trabajador para que sustituyera a la demandante en los turnos y días que la misma no quiere realizar; que la empresa negoció de buena fe intentando dar una solución a la demandante; y que ponderando los intereses de ambas partes en el presente caso primarían las razones productivas y organizativas expuestas por la empresa. Disconforme con esta sentencia, la recurre en suplicación la demandante pretendiendo que la misma sea revocada y, en lugar de lo resuelto en instancia, la Sala dicte otra que estime totalmente la demanda, para lo cual deduce un primer motivo, para la revisión de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y luego un segundo motivo, para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c. El recurso ha sido impugnado por la empleadora demandada, la cual se opone al mismo, pide su desestimación, y que se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

QUINTO.- Pretende la demandante que se suprima el hecho probado 10º de la sentencia recurrida, en el que se afirma que acceder a la adaptación de jornada interesada por la demandante implicaría que la empresa necesitara contratar a otro trabajador más, y ello por considerarlo predeterminante del Fallo, por no ser contenido propio de los hechos probados, sino una valoración de contenido jurídico propia de los fundamentos de derecho, y porque 'la prueba testifical no es prueba apta para la determinación de la plantilla de la empresa'. Añade a ello alegaciones, seguramente reproducidas por error, sobre valoración de prueba pericial médica a efectos del reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta.

SEXTO.- El hecho probado 10º de la sentencia puede ser muy trascendental y determinante del sentido del Fallo, pero eso, en sí mismo, no supone irregularidad alguna, pues lo que resulta inadmisible es que en el relato de hechos probados se hagan valoraciones jurídicas sobre extremos que son precisamente controvertidos entre las partes, condicionando esa valoración jurídica el sentido mismo del Fallo. Y aunque habitualmente se habla de que esas valoraciones jurídicas predeterminantes del Fallo contenidas en el relato de hechos probados se han de tener por no puestas, en puridad habría que decir que tales valoraciones jurídicas no tienen valor de hecho probado o no pueden considerarse parte del relato fáctico, y por tanto no vinculan a la Sala -como sí lo hacen los verdaderos hechos probados- a la hora de resolver sobre las censuras jurídicas planteadas en el recurso, pues en suplicación, dado el carácter extraordinario de este recurso, la Sala solo puede resolver sobre el derecho sustantivo aplicable sujetándose a los hechos que se han considerado expresamente probados, y, en su caso, a los 'antecedentes no cuestionados' ( artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Pero esa falta de vinculación, por sí sola, no significa que la valoración jurídica indebidamente incluida en el relato de hechos probados sea errónea o carente de toda trascendencia, pues formaría parte de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia y, como tal, la parte recurrente, si la considera perjudicial a sus intereses, la ha de combatir en debida forma, deduciendo motivos por el 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (y en su caso, previamente, motivos de revisión de hechos probados, que con desdichada frecuencia suelen simplemente pretender que se reemplace la valoración jurídica indebidamente incluida en el relato fáctico por otra más favorable a los intereses de la parte recurrente).

SÉPTIMO.- Expuesto lo anterior, y aunque en el hecho probado 10º la juzgadora ha hecho una valoración, no puede afirmarse que esa valoración sea jurídica o esté contaminada por elementos jurídicos, sino que es más bien de tipo fáctico, pues en definitiva ha concluido que para que la empleadora demandada pueda atender la necesidad de que un farmacéutico esté presente en la farmacia durante las tardes, guardias nocturnas, fines de semana y festivos que la demandante no quiere realizar, tendría a la postre que contratar a otra persona para trabajar en esos horarios y en esos días. La juzgadora ha valorado todo eso tras oír a los testigos, y aunque la prueba testifical puede no ser ideal para determinar cual es la plantilla de la empresa, eso, contra lo que alega la recurrente, no significa que no pueda ser apta y adecuada para acreditar ese extremo, y por ello que la juzgadora haya acudido a tal prueba testifical no es algo ni ilegal, ni absurdo, ni manifiestamente irrazonable, ni estaría justificado que la Sala revise el hecho probado por la mera circunstancia de haberse fundamentado exclusivamente en prueba testifical. Menos aún cuando la testifical ni siquiera es el único fundamento del citado hecho probado 10º, pues aparte de lo declarado por los testigos la demandante también ha examinado diversos cuadrantes aportados por la demandada en la que la misma exponía cómo tendría que organizar los turnos de trabajo para poder dar satisfacción a lo pedido por la actora. Esencialmente, la juzgadora ha valorado circunstancias de hecho (número de trabajadores que tiene actualmente la farmacia, turnos de trabajo que se realizan para cubrir el horario completo de la misma, y número y categoría de trabajadores presentes en cada turno) y de ello ha extraído una conclusión eminentemente fáctica, no jurídica, cual es que, con los trabajadores actualmente contratados, faltaría uno para poder atender las horas y días en que la demandante pretende no prestar servicios. A mayor abundamiento, la propia recurrente no llega a concretar cual es la norma o normas jurídicas que tácitamente se habrían aplicado por la juzgadora para redactar el hecho probado 10º y que degradarían el mismo a simple fundamento de derecho. El motivo, en consecuencia, ha de ser desestimado.

OCTAVO.- En censura jurídica denuncia la trabajadora recurrente infracción del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores. Tras exponer los hechos (sin sujetarse al relato de hechos probados) y resumir los fundamentos de la sentencia recurrida que han conducido a desestimar la demanda (sin sujetarse tampoco a lo que se dice en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, pues la recurrente afirma que la sentencia recurrida ha considerado que la empresa ni cumplió con la negociación impuesta por el 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, y que no era justificada la decisión de la empresa, que es todo lo contrario de lo que se dice en la sentencia recurrida), plantea que, con respecto a la indemnización adicional reclamada 'se aportaron pruebas que acreditan los daños y perjuicios causados, habida cuenta que la actora no ha disfrutado del horario que solicita en su demanda', y luego cita una sentencia de un Juzgado de lo Social de Tarragona, y reproduce parcialmente tanto una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, como otra de un Juzgado de lo Social de Segovia, sin llegar a exponer en qué medida los hechos del presente caso son análogos a los resueltos en esas otras sentencias (que no constituyen jurisprudencia), ni en qué medida la aplicación al caso de autos de los criterios contenidos en esas sentencias habría de llevar a la revocación de la sentencia de instancia.

NOVENO.- El motivo presenta obvios defectos formales, pues, como denuncia la recurrida en su escrito de impugnación, la recurrente procede a valorar de nuevo la prueba a su conveniencia, y luego no deja clara cual es la infracción jurídica que se supone que ha cometido la sentencia de instancia, incurriendo además en errores tan manifiestos como afirmar que la juzgadora ha considerado que la negativa de la empresa a la adaptación de jornada pedida por la recurrente no estaba justificada, cuando precisamente lo que se ha concluido es todo lo contrario, que había razones organizativas suficientes que amparaban la negativa empresarial a que la demandante realizara el horario pretendido. En cualquier caso, incluso suponiendo que lo que plantea la demandante es que las razones esgrimidas (y acreditadas, en el presente caso) para oponerse a la adaptación de jornada no bastan para enervar su derecho a trabajar solo en turno de mañana de lunes a viernes, no podría apreciarse por la Sala infracción del invocado artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores.

DÉCIMO.- Ese artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada por el Real Decreto- Ley 6/2019, de 1 de marzo, dispone que 'Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social'.

UNDÉCIMO.- Este mismo precepto ya ha sido objeto de estudio y aplicación por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, en sentencia de 12 noviembre 2020, recurso 449/2020. En la misma señalamos que 'La nueva redacción del precepto, que amplía considerablemente el texto anterior, esencialmente lo que pretende, según la exposición de motivos del Real Decreto- Ley, es 'remarcar el derecho de los trabajadores a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral', pues si bien, como hemos señalado, había pronunciamientos judiciales que consideraban que con la anterior redacción del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores se podían pedir adaptaciones de la jornada y tiempo de trabajo que excedieran de la mera reducción horaria regulada en los apartados 6 y 7 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, y que tales solicitudes podían ser atendidas en sede judicial si la empresa no alegaba y probaba causas productivas u organizativas incompatibles con la adaptación solicitada, esa interpretación no era unánime. Con la nueva redacción del 34.8 del Estatuto de los Trabajadores se deja meridianamente claro que la solicitud de adaptación de jornada es algo diferente de lo que se regula en el artículo 37, y en modo alguno es un huero derecho de petición o de intento de llegar a un acuerdo que el empleador puede optar por desatender sin dar razones, sino que ahora se obliga expresamente a la empresa a intentar alcanzar un acuerdo con la persona trabajadora, y si tal acuerdo no es posible, a exponer las razones objetivas (principalmente de índole organizativo y productivo, aunque puedan concurrir otras, incluso de índole no estrictamente empresarial, como necesidades familiares de la propia empleadora si es persona física, o que lo solicitado perjudique de manera directa a otros trabajadores) que le impiden atender a lo que se le pide en los términos en los que se pide. La remisión expresa al procedimiento del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, finalmente, evidencia que en caso de estar la persona trabajadora disconforme con las razones objetivas alegadas por la empresa, los órganos judiciales pueden y deben entrar a valorar los intereses en juego (la 'razonabilidad' de lo solicitado por la parte actora, y la proporcionalidad entre las necesidades de la persona trabajadora, por un lado, con las necesidades organizativas o productivas de la empresa, por otro), y reconocer lo que se solicite por la persona trabajadora, en caso de concluirse que la petición actora es razonable (por ser una medida de adaptación idónea, según las circunstancias, para atender a la conciliación familiar, y no resultar objetivamente inasumible para la empresa), mientras que las razones esgrimidas por la empresa no son atendibles, o no justifican suficientemente su negativa a la adaptación de la jornada, sin que se pueda desestimar la solicitud actora meramente argumentando que el derecho solicitado no está expresamente reconocido legal o convencionalmente.

VIGÉSIMO.- Con la vigente regulación positiva cabe, por tanto, diferenciar dos supuestos. Uno, cuando el derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar se pretende ejercitar dentro de los términos expresamente previstos legal o convencionalmente y sin exceder de los mismos, en cuyo caso, de haber discrepancia, y de conformidad con la doctrina constitucional ( sentencias del Tribunal Constitucional 3/2007 o 24/2011) y la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo (sentencia de 20 de julio de 2000, recurso 3799/1999), se debe tener en cuenta que 'en la aplicación de las reducciones de jornada que establece el artículo 37.5 Estatuto de los Trabajadores, ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional ( artículo 39 de la Constitución) que establece la protección a la familia y a la infancia. Finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa' - Sentencia de 20 de julio de 2000-, lo que determina que el derecho de la persona trabajadora solo puede decaer en casos excepcionales de mala fe, abuso de derecho, o quebranto manifiestamente desproporcionado para la empresa u otros trabajadores, la acreditación de todo lo cual corresponderá a la parte demandada.

VIGÉSIMO PRIMERO.- El otro supuesto es que se pretenda una forma de conciliación distinta a las que cuentan con una regulación positiva detallada y concreta -sea legal, sea convencional-. En estos casos, que en el fondo encubren conflictos de intereses más que jurídicos, tienen su amparo en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores; y en ellos es necesario, porque así lo prevé el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores (y la cláusula 6ª de la Directiva 2010/18 por la que se aplica el 'Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental', que habla de medidas a adoptar por los Estados miembros o los interlocutores sociales para velar por que los trabajadores, al reincorporarse del permiso parental puedan pedir cambios 'en sus horarios o regímenes de trabajo' durante un período determinado de tiempo, así como que los empresarios 'tomarán en consideración tales peticiones y las atenderán, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores'), valorar y hacer un juicio de proporcionalidad entre los motivos de conciliación de la vida familiar y laboral esgrimidos y en su caso acreditados por la parte actora, y las razones objetivas, de carácter productivo, organizativo o cualesquiera otras igualmente razonables, opuestos y probados por la empresa para no atender a lo que se pretenda por la parte trabajadora (teniendo en cuenta, además, que la proporcionalidad se mide siempre en relación a algo: cuanta mayor sea la necesidad acreditada de conciliar la vida familiar, de mayor entidad han de ser las razones empresariales para oponerse a lo solicitado por la persona trabajadora). En estos supuestos, aunque para desestimar las pretensiones actoras no es exigible que los perjuicios para la empresa, en caso accederse a lo solicitado por la parte trabajadora, sean desproporcionados e inasumibles, las razones esgrimidas para la oposición han de ser objetivas (no meramente hipotéticas, sino reales y constatables), atendibles (han de responder a motivos lícitos, que guarden relación lógica con que se pida por la parte trabajadora, y ser ajenos a cualquier móvil discriminatorio), y de una cierta entidad. De no acreditarse este tipo de razones empresariales, o ser las mismas manifiestamente insuficientes, no cabe denegar lo que se solicite por la parte trabajadora. Y, como se ha señalado, actualmente no cabe, en ningún caso, la denegación con el mero argumento de no estar el derecho solicitado previsto en la ley o en el convenio colectivo'.

DUODÉCIMO.- En el presente caso la adaptación de jornada que se pretende por la demandante no viene expresamente reconocida y regulada en una norma legal o convencional, sino que solamente procedería en aplicación del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores. La empresa demandada consta que no se limitó a ignorar o desatender la petición de la demandante, pues le autorizó una reducción de jornada y además le expuso los motivos concretos por los que no podía acceder al turno fijo de mañana pretendido por la actora (hecho probado 3º), afirmando la juzgadora en fundamentación jurídica que la empleadora 'mantuvo una actitud activa en orden a alcanzar una posible solución consensuada dentro de sus posibilidades de organización'. Procedía, por tanto, una ponderación de los intereses de una y otra parte, ponderación que se ha llevado a cabo por la sentencia recurrida, la cual ha tenido en cuenta las circunstancias personales y familiares de la demandante (reflejadas en los hechos probados 2º, 7º y 8º), con las circunstancias organizativas de la empresa demandada (hechos probados 4º, 6º, y 10º), para concluir que, desde el momento en que acceder a lo pedido por la actora supondría no solo alterar los turnos de trabajo de sus compañeros, sino que además la empresa tenga que contratar a otra persona más, había una causa organizativa suficiente para no atender a lo pretendido por la trabajadora en todos sus términos, pues de ordinario no se puede exigir a la empresa, especialmente cuando no tiene una plantilla muy numerosa, que asuma el coste de una nueva contratación adicional que supere en tiempo de trabajo el contrato de interinidad autorizado para cubrir la jornada reducida. Y no se ha acreditado que las circunstancias personales y familiares de la demandante sean tales que solo y precisamente pudiera realizar una atención adecuada de la menor por medio de la distribución de jornada pretendida, y que justificara que la empresa asumiera un sacrificio organizativo y económico extraordinario durante no meramente unos meses, sino durante más de once años, pues la actora pretende mantener la jornada fija de mañana hasta que la menor cumpla doce años.

DECIMOTERCERO.- Aparte de lo anterior, como ya hemos señalado en nuestra sentencia de 18 de noviembre de 2020, los conflictos derivados de la aplicación de las adaptaciones de jornada derivadas del 34.8 del Estatuto de los Trabajadores pero no reguladas específicamente por norma legal o convencional son, eminentemente, conflictos de intereses, no jurídicos. Y, aunque por la materia controvertida es muy difícil que llegue a formarse jurisprudencia unificada, por las evidentes dificultades de apreciar contradicción en asuntos en los que cada decisión judicial depende directa y estrechamente de las concretas circunstancias de hecho acreditadas en cada caso, probablemente a la hora de resolver recursos de suplicación en esta cuestión haya de adoptarse un criterio análogo al establecido por la jurisprudencia en materia de cálculo de indemnizaciones por daño moral ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2015, 279/20163; y 18 de mayo de 2016, recuso 150/2015), o de interpretación de convenios colectivos (sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2020, recurso 132/2019, 21 de diciembre de 2020, recurso 79/2019, y 11 de marzo de 2021, recurso 105/2019), en orden a respetar la ponderación de intereses llevada a cabo por el órgano de instancia salvo que la misma se muestre manifiestamente irrazonable, desproporcionada o injustificada. Resultaría, desde luego, un tanto extraño que, no siendo como regla general los procedimientos del 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social susceptibles de recurso de suplicación salvo que se haya acumulado una reclamación de indemnización por importe superior a 3.000 euros, los criterios para resolver en recurso la cuestión de fondo que en principio era irrecurrible -el derecho de conciliación y la ponderación de intereses aparejada-, sea distinto y más amplio que el criterio a tener en cuenta para resolver sobre la indemnización accesoria acumulada -que es la que abre la posibilidad de recurso-. Y, en el presente caso, la ponderación de intereses llevada a cabo por la juzgadora parte de premisas suficientemente acreditadas y no se muestra ni absurda, ni irrazonable, ni desproporcionada, ni injustificada.

DECIMOCUARTO.- Por último, indicar que el no reconocimiento a la demandante de la indemnización adicional reclamada en su demanda es consecuencia necesaria de haberse rechazado la adaptación de jornada que pretendía, pues si la negativa de la empresa a tal adaptación era lícita, ninguna obligación podía nacer en orden a reparar los perjuicios causados. En el presente caso, además, en los hechos probados no consta absolutamente nada que permita hablar de un perjuicio, del tipo que sea, para la demandante derivado de no haberse accedido a la adaptación de jornada pretendida, con lo cual tales perjuicios no pueden considerarse probados, por más que la demandante afirme -sin plantearlo en debida forma, por un motivo del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- que tales perjuicios sí se han acreditados. Falta de acreditación probablemente relacionada con la absoluta inconcreción de la demanda en orden a indicar cuales eran los concretos perjuicios -materiales, por gastos de guardería o semejantes; o morales- que se habían irrogado, y la patente ausencia de fundamentación para intentar justificar la cuantía concretamente reclamada. Todo lo expuesto ha de conducir a la total desestimación del recurso.

DECIMOQUINTO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajadora o beneficiaria de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por Dª. Flora, frente a la Sentencia 239/2021, de 4 de mayo, del Juzgado de lo Social nº. 2 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral 197/2021, sobre adaptación de jornada, la cual se confirma en todos sus extremos. Sin expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0864 21, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.