Sentencia Social Nº 940/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 802/2014 de 22 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000940/2014

En Santander, a 22 de diciembre de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Darío contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Uno de Santander, ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Darío , siendo demandado Fogasa y Transportes Danciu S.L., sobre Cantidad, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 4 de Julio 2014 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor ha prestado servicios para la empresa demandada desde el 26 de julio de 2012 hasta el 25 de enero de 2013, con la categoría profesional de conductor mecánico y salario diario de 43,26 euros con prorrateo de pagas extraordinarias.

2º.- Las cantidades reclamadas por el actor y las cantidades percibidas, reflejadas ambas en el escrito de demanda, se dan por reproducidas.

3º.- La empresa demandada, adeuda al actor las cantidad de 2.920,74 euros por el concepto de dietas.

4º.- No consta acreditado la realización de las horas extraordinarias realizadas por el actor, ni tampoco, por la prestación de sus servicios en nocturnos y festivos.

5º.- El actor ha sido perceptor de la prestación por desempleo desde el 26 de enero de 2013.

6º.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación sin avenencia.

TERCERO.-Que en dicha sentencia se dicto el siguiente Fallo o parte Dispositiva:' Se estima parcialmente la demanda formulada por Don Darío contra la empresa Transportes Danciu S.L., a la que se condena, a abonar al actor la cantidad de 2.920,74 euros.'

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en reclamación de cantidad, por importe de 2.920,74 €, en concepto de dietas, teniendo por confesa a la empresa demandada respecto de su devengo, al no comparecer en juicio, estando debidamente citada, sobre tal planteamiento contenido en demanda. Deduciendo las cantidades abonadas según documental unida a las actuaciones. Lo que no resulta acreditado, en cambio, por la oposición del FOGASA respecto de la reclamación debida a horas extra, trabajo en nocturnos y festivos, pues, no consta su prueba día a día y hora a hora, a lo que no es suficiente con el 'volcado de datos del tacógrafo', pues los datos del mismo obtenidos son genéricos.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la revisión del relato fáctico de la recurrida. Interesando la modificación del ordinal fáctico cuarto, con apoyo documental en el resultado de los discos tacógrafos, que no han sido tenidos en cuenta en la recurrida, negando que sean genéricos, por el detallado cálculo de las citadas horas, nocturnos y festivos, del escrito de demanda, en ellos apoyado. Proponiendo su redacción siguiente:

'Constan acreditadas la realización de las horas extraordinarias, nocturnos y festivos, reclamados por el actor'.

Tanto el precepto que funda el recurso, como el art. 196.3 del mismo Texto legal, preceptúan para que se acceda a la revisión fáctica instada que documento fehaciente o pericia evidencien, sin necesidad de análisis ni conjeturas, error de la Juzgadora en el relato impugnado. Es reiterada la doctrina constitucional que afirma, la interpretación rigurosa de los requisitos de acceso al recurso, máxime cuando se trate de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios, como el de suplicación ( STC 230/2001, de 26 de noviembre , EDJ 2001/53291), a menos que incurra en irracionalidad, arbitrariedad o error patente. Por ello, corresponde a las partes cumplir en cada caso las exigencias del recurso que interponen ( SSTC 16/1992, de 10 de febrero, EDJ 1992/1215 y 40/2002, de 14 de febrero , EDJ 2002/3393).

En cuanto a la modificación propuesta, valorando la magistrada de instancia al efecto el conjunto de lo actuado, incluido la misma documental que cita la recurrente. Si bien el texto atacado se puede tener por no puesto, siendo uno de los objetos de debate la realización de tales horas extra, nocturnas y festivas, por lo que es predeteminante la conclusión atacada, sobre la falta de su prueba. Pero, no puede aceptarse, por el mero hecho de que así lo pretenda, la declaración contraria de su prueba, ya que, lo que en definitiva pretende es también predeterminante (de signo contrario a la recurrida), del objeto de debate. Siendo lo necesario la declaración del detalle de las horas que pretende ha realizado extra, nocturnas y festivas, del ordinal segundo de la demanda, en el periodo reclamado desde el 25-7-2012 al 25-1-2013.

En este sí detalla y desglosa su devengo por meses trabajados, pero, en su importe. No, así, que días concretos pretende realizó el exceso, el nocturno o festivo, en lo que igualmente la reclamación es genérica, como declara la recurrida. Lo que, tampoco, equivale, a que el resultado probatorio sea concluyente en el detalle necesario, y para su exclusiva valoración en la instancia.

Los discos de tacógrafo, por sí solos, por su naturaleza técnica únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado de correspondiente dictamen pericial, resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio. Con mayor sentido en trámite de suplicación como se pretende (por todas, STSJ de Cantabria Sala de lo Social, de 12-7-2010, rec. 495/2010 ).

Los tacógrafos acreditan los períodos de circulación del vehículo, velocidad, paradas realizadas, etc... porque son aparatos de control, cuya principal razón de ser radica en registrar los bloques de tiempo contemplados en el Reglamento CEE 3820/1985, de 20 de diciembre, debiendo registrar diferenciadamente los tiempos de conducción y las interrupciones de éstos ( art. 15-3 del Reglamento CEE 3821/1985, de 20 de diciembre ).

El tacógrafo especifica las horas de presencia, en concreto, la pausa-descanso, lo que significa que el trabajador está trabajando aunque el camión esté parado y el tiempo no sea de conducción efectiva. Pero, las horas de presencia (reguladas en el artículo 7.2.4 del Convenio Colectivo de transportes de mercancías por Carretera de Cantabria), o las de trabajo efectivo, a efectos de una jornada máxima de trabajo o para el límite de horas extraordinarias. Lo que no justifica la parte actora, por la información de los discos tacógrafos (que no constan unidos a las actuaciones), es prueba técnica que lo avale, de las pretendidas horas reflejadas en la documental que cita, sean de efectivo trabajo en la totalidad de lo postulado, y en el exceso, nocturno y festivo postulados. Pues, los citados volcados de datos, lo que no gozan es de fehaciencia, frente al relato atacado.

Siendo facultad discrecional de tener por confesa a la empresa no compareciente, lo que en virtud del art. 91.2 de la LRJS ( STS Sala 4ª, de 5-3-1987 , EDJ 1987/1814), la recurrida limita y así lo aclara en la fundamentación jurídica, para la estimación reconocida de parte de lo reclamado, no así en cuanto al exceso de trabajo o nocturnos y festivos. Resultado probatorio que tampoco tiene acceso al extraordinario recurso formulado. Se desestima la revisión propuesta, dado que todo ello en conjunto, no evidencia error de la magistrada de instancia, en la aludida valoración (que solo le incumbe al Juzgador, en el orden social, en virtud del art. 97 de la LRJS ), de lo actuado.

SEGUNDO .- En cuanto al examen de infracción de normas, con apoyo procesal en el artículo 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente considera vulnerado el artículo 91.2 de la citada Ley , con relación al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Considera la parte recurrente que son infringidos en la recurrida, cuando limita la confesión de la demandada, a las características de salario, categoría profesional y periodo trabajado, dejando fuera el resto de reclamación, por el tácito reconocimiento de la empresa que no comparece conociendo la reclamación que de contrario se realiza, junto al volcado de los datos de los discos tacógrafos. Premiando la recurrida, la falta de asistencia al juicio de la empresa que pudo aportar los discos originales, para comprobar que sus datos son los aportados por el actor. Prueba de contradicción que no se ha llevado a cabo por incomparecencia de la empresa. Reitera el reconocimiento de las cantidades reclamadas en demanda por los aludidos conceptos salariales.

Ahora bien, la facultad de tener a la empresa por confesa, reiterar que, es discrecional de la Juzgadora de la instancia, como antes se expuso, y no cabe su revisión en suplicación. Salvo prueba documental fehaciente o pericial, que aquí no consta, por su carácter extraordinario. Oponiéndose el FONDO, como responsable subsidiario, ante una eventual insolvencia empresarial, a tal reclamación, que ha sido desestimada. Lo que no permite alterar las conclusiones fácticas de la instancia.

En el supuesto aquí analizado, alejado del que pretende la parte actora, en que la recurrida justifica la falta de aportación del control horario por discos tacógrafos originales, de la empresa. Concluyendo la falta de la prueba de la realización del exceso pretendido habitual, además, por lo genérico de la pretensión.

El vigente 217 de la LEC de 2000, que contiene un principio general de prueba, que exige, en materia de horas extraordinarias, que sea el demandante quien, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, demuestre su realización, al tratarse de un hecho constitutivo del derecho que reclama litis ( STSJ de Cantabria, de fecha 14 de julio de 2000 , EDJ 2000/48528). Si bien es cierto que al trabajador, en determinados supuestos, le resulta difícil cumplir con esta carga procesal (como del resto de características de las horas pretendidamente trabajadas que dan lugar a particular devengo salarial, como nocturnas y festivas), en modo alguno se puede invertir, las previsiones del artículo 35.5 y 26 del Estatuto de los Trabajadores . Que no suponen tal presunción y es el trabajador a quien corresponde exigir su cumplimiento para afrontar en su caso una hipotética reclamación.

Permite la aludida jurisprudencia, si consta la realización del trabajo extraordinario o cualificado, pero no el número exacto de horas que integran la reclamación que se estime la pretensión del trabajador en su integridad, precisamente, por la dificultad probatoria en tal caso de la concreción exacta de las realizadas.

En la presente litis, no obstante, del relato de la instancia que se mantiene inalterado, al contrario de lo pretendido no se obtiene la prueba del habitual exceso de jornada por la parte demandante. Y, no se considera que, con ello, relacionado con la falta de aportación de los originales de los discos tacógrafos sería suficiente, por no aportar prueba técnica pericial que aclare los conceptos que reclaman. Junto al carácter genérico (y no por ser copia), por lo que ha sido rechazada argumentadamente por la recurrida, por su débil consistencia.

Dada la concurrencia en los autos, de la inexistencia declarada en la instancia y que se mantiene en el recurso, de tal prueba en cuanto al trabajo prestado por el actor en el periodo reclamado. Al contrario, se declara probado no ha sido realizado, lo que obtiene del conjunto de lo actuado, sin justificar el recurrente error de la Juzgadora, al así declararlo probado. La mera constancia de la existencia de registro de conducción del vehículo que habitualmente conduce el actor y siendo convocada a juicio que se celebró sin su comparecencia, pero con la del FOGASA y su oposición, a la reclamación contenida en demanda. No evidencia, por sí mismo, en especial al admitirse otros medios probatorios que no han sido propuestos, más determinantes (pericial), la prueba de lo postulado en demanda.

Por lo que aquí no se deduce (ni indiciariamente, reiteramos), en la forma expuesta la realización de horas extra, nocturnos y festivos, que por cierto, ni a los meros efectos polémicos en el recurso concreta (en que día se realiza, en que cuantía, dejando a la consideración, que únicamente podría haber sido, además, cuestión de análisis en la instancia al no ser documento fehaciente), del metraje de los datos de los tacógrafos, para su computo individualizado a la magistrada, por días, horas y demás circunstancias, precisas al efecto de la estimación total o parcial de las cantidades genéricas reclamadas en la demanda (por meses), y reiteradas en el recurso.

En atención a lo expuesto, el inalterado relato fáctico de la instancia, no sustenta la realización de horas extra, nocturnas y festivas, pretendidas, por lo que, no incurre la sentencia de instancia en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Darío , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander de fecha 4 de julio de 2014 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra TRANSPORTES DANCIU S.L., siendo parte el FOGASA, ante una eventual insolvencia empresarial, en reclamación de cantidad y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.