Sentencia SOCIAL Nº 940/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2020/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM.
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a cuatro de Abril de 2.019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2020/18 , interpuesto por Dª Marcelina contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA, en fecha 17/04/18 , en Autos núm. 997/15, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Marcelina en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, TGSS, MUTUAL MIDAT CYCLOPS (MC MUTUAL), KARTING ROQUETAS, S.L. Y KARTING SPORT, S.L., si bien el día del juicio se desistió de KARTING SPORT, S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17/04/18 , que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Marcelina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Mutua MIDAT CYCLOPS (MC MUTUAL) y frente a la empresa KARTING ROQUETAS , S.L., debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- La actora, Dª Marcelina , nacida el NUM000 /1995, con DNI NUM001 , se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de ayudante de camarera.

2.- En fecha 12/05/2013 cuando la actora prestaba servicios por cuenta de la empresa KARTING ROQUETAS , S.L. que tenía cubiertos los riesgos derivados de contingencias profesionales con la Mutua MIDAT CYCLOPS (MC MUTUAL) y al corriente del pago de las cuotas correspondientes, sufrió un accidente de trabajo con diagnóstico contusión en el pie derecho por aplastamiento sin lesiones óseas, iniciando proceso de IT a cargo de la Mutua codemandada, siguiendo tratamiento médico y quirúrgico, siendo dada de alta en fecha 22/07/2013 por curación.

Tras reincorporarse a su actividad laboral inicia nuevo proceso de IT por recaída el 22/11/2013 por inflamación en el pie derecho según manifestó la actora tras bipedestación prolongada que cedía en reposo y masaje. Se le realiza RMN del pie derecho el 18/12/2013 (folio 179 de autos) con resultado 'no se aprecian alteraciónes significativas en la estructura ni disposición de las fibras musculares, mostrando intensidad de señal dentro de la normalidad, con planos grasos de separación entre los distintos compartimentos musculares, sin apreciarse imágenes nodulares en la actual exploración' y valorada por dermatología y traumatología, es dada de alta en fecha 13/02/2014 por mejoría que permitía la incorporación a su actividad laboral.

3.- En fecha 15 de mayo de 2015 la actora presenta solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente ante el INSS y se emite informe médico de síntesis en fecha 25/05/2015, folios 78 vuelto y 79 de autos cuyo contenido se da por íntegramente reproducido. En dicho informe se recoge, tras manifestación de la trabajadora, que la última profesión ejercida por la actora es 'dependienta carnicería Carrefour' y consta como Juicio Diagnóstico y valoración: 'contusión con herida de pie derecho tras accidente laboral el 12- 05-2013 sin lesión ósea. Evolución con úlcera necrótica precisando recubrimiento con injerto cutáneo extraído de muslo derecho (10-06-2013)'. Y como limitaciónes orgánicas o funciónales se recogen: 'cicatriz hiperpigmentada redondeada de 3 x 4 cm en dorso de pie derecho. Refiere dolor a la palpación en cicatriz. Limitación de la flexoextensión de tobillo dcho para últimos grados lateralizaciónes conservadas. BM 4/5'. Y se concluye que es susceptible de calificación de LPNI.

En fecha 28/05/2015 se emite Dictamen Propuesta por el EVI en el que se indica como cuadro clínico residual: 'contusión con herida de pie derecho tras accidente laboral el 12-05- 2013 sin lesión osea. Evolución con úlcera necrótica precisando recubrimiento con injerto cutáneo extraído de muslo derecho (10-06-13)'.

Y como limitaciónes orgánicas y funciónales: 'cicatriz hiperpigmentada redondeada de 3 x 4 cm en dorso de pie derecho. Refiere dolor a la palpación en cicatriz. Limitación de la flexoextensión de tobillo dcho para últimos grados lateralizaciónes conservadas. BM 4/5'. Se propone en el Dictamen declarar a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en Baremo 110 ('cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores') por importe de 540 euros.

Finalmente mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS de 30/06/2015 se reconoce a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en Baremo 110 ('cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores') por importe de 540 euros a cargo de la Mutua MC Mutual (folio 75 vuelto de autos).

Notificada la resolución e interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 10/11/2015, quedando agotada la vía administrativa. (folio 98 de autos).

4.- La base reguladora para la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo asciende a 6.952,53 euros anuales, siendo la fecha de efectos el 28/05/2015 (no controvertido).

5.- Mediante resolución de la Delegación Territorial en Almería de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía se reconoció a la actora un grado de discapacidad de 34%, siendo el grado de las limitaciónes en la actividad de 29% y 5 puntos por factores sociales complementarios. (folios 156 y 157 de autos) 6.- La actora estuvo prestando servicios en Centros Comerciales Carrefour con alta normal y a jornada completa, grupo de cotización 10, durante los periodos del 16/06/2014 al 02/11/2014, del 03/11/2014 al 30/11/2014 y del 01/12/2014 al 14/06/2017, pasando a situación de prestación por desempleo el 15/06/2017.

(documento 1 del INSS aportado en el acto del juicio).

7.- A la fecha del hecho causante la actora presentaba como cuadro clínico residual: contusión con herida de pie derecho tras accidente laboral el 12-05-2013 sin lesión osea. Evolución con úlcera necrótica precisando recubrimiento con injerto cutáneo extraído de muslo derecho (10-06-13).

Y como limitaciónes orgánicas y funciónales: cicatriz hiperpigmentada redondeada de 3 x 4 cm en dorso de pie derecho. Refiere dolor a la palpación en cicatriz. Limitación de la flexoextensión de tobillo dcho para últimos grados lateralizaciónes conservadas. BM 4/5.

8.- En el acto del juicio la parte actora desistió de la demanda interpuesta frente a KARTING SPORT, S.L, interesando la continuación del procedimiento respecto del resto de codemandados.'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Marcelina , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- La recurrente nacida en el año 1995, que ha visto ratificado en la sentencia de instancia la denegación de la pensión de incapacidad permanente total por accidente de trabajo, al confirmarse que su estado residual es constitutivo de lesiones permanentes no invalidantes e indemnizable conforme al nº 110 del baremo anexo que recoge cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, en el motivo primero del recurso, que es impugnado por la Mutua Mutual MIDAT CYCLOPS (MC MUTUAL) y la empresa KARTING ROQUETAS SL codemandada, con amparo en el artículo 193 b) de la LRJS interesa las siguientes modificaciónes facticas : a).- Que se suprima del hecho probado tercero en lo que respecta al particular referente a la elaboración del Informe Medico Síntesis datado en 25 de mayo de 2015, la frase que 'En dicho informe se recoge, tras manifestación de la trabajadora, que la ultima profesión ejercida por la actora es 'dependiente carnicería Carrefour '. Y basa lo incierto de dicho extremo, en que lo que la actora puso de manifiesto en la solicitud de incapacidad permanente fue que en el año inmediatamente anterior a la baja su profesión fue la dependienta de tienda, resultando ademas a la vista de los folios 237 a 240 en el que figura el Informe de Vida Laboral adjuntado por el INSS que el tipo de contrato que tenia la actora estaba identificado con la clave 421 que corresponde al contrato de duración determinada en formación o aprendizaje, siendo que la profesión de carnicera es una profesión cualificada que requiere de una formación profesional evidente. Y el motivo no puede prosperar, pues la frase que se pretende eliminar consta de manera evidente en la pag 1 del Informe Medico de Síntesis, no obstando al tipo de contrato para la formación con el que estuvo dado de alta la demandante para los Centros Comerciales Carrefour desde el 16 de junio de 2014 al 14 de junio de 2017 en que finalizo, el hecho de que la formación fuera para dicha profesión, resultando ademas irrelevante en relación con la cuestión litigiosa, pues figura en el hecho probado sexto, la prestación servicial de la actora durante dicho periodo por el grupo de cotización 10 lo que cohonesta con la actividad de empleado de dichos establecimientos en funciones de dependienta, es decir con atención y venta al publico lo que figura en su propia solicitud de incapacidad permanente que figura al folio 96 vto, que tienen altos requerimientos de bipedestacion estática y dinámica, b).- En segundo lugar se solicita que se adicione un nuevo hecho probado y para el que propone la siguiente redacción: 'La actora desempeño funciones en Centros Comerciales Carrefour SA con contrato de trabajo con código identificador 421, relativo a contrato de trabajo temporal a tiempo completo de formación y aprendizaje ', lo que basa en el folio 55 de las actuaciones en el que consta la pagina consulta de vida laboral de la TGSS, resultando irrelevante conforme hemos explicado antes dicha adición .

c) Al constar en el hecho probado quinto originario con un mayor detalle en la puntuación distinguiendo la de limitaciones en la actividad, de la de factores sociales complementarios, resulta innecesario hacer constar que a la actora se le ha reconocido por la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía un grado de discapacidad del 34%.

Y d) Por ultimo se interesa ,en este capitulo destinado a la censura de hecho que se añada otro hecho probado nuevo, y para el que propone el siguiente texto: 'El servicio de Traumatologia del H. del Poniente,perteneciente al SAS, establece que la actora presenta aplastamiento de antepié derecho con pérdida de sustancia. En la exploración la paciente presentaba hipersensibilidad en antepie, tumefacción y cambios troficos en relación con procesos neuropaticos. Concluye el informe lo siguiente: la paciente ha probado todos los tratamientos posibles, derivo a la unidad del dolor.

Recomiendo en base a las lesiones que presenta el desarrollo de una actividad que no implique permanecer en bipedestación de forma continuada mas de días horas', lo que funda en el folio72 vto en el que figura informe de consulta externa del A.G de Traumatologia del Hospital de Poniente correspondiente a la revisión de 24 de abril de 2015.

Y tampoco cabe acceder a esta ultima complementación, pues tal informe ya fue específicamente valorado por la Magistrada de Instancia en referencia al conjunto de la prueba practicada, como revela lectura del fundamento de derecho tercero, donde la misma explica las razones por las que se inclina por lo dictaminado en los informes del facultativo del EVI y por la pericial medica que se practicó a instancias de la Mutua, lo que lo hace inhábil a efectos de revisión en suplicación, dado que es principio básico en el proceso laboral que la valoración global de la prueba compete al Juez de instancia, a tenor de lo dispuesto en el Art. 97.2 de la LRJS de tal modo que en este recurso, de carácter extraordinario, el tribunal ad quem sólo puede revisar en puntos concretos posibles errores en las premisas de hecho sentadas en la resolución que se impugna, siempre teniendo presente que ante la disparidad de contenido en las pericias aportadas el Juez a quo puede formar su convicción conforme a aquélla o aquéllas que estime más próximas a la realidad, sin que su criterio puede ser suplantado por el disidente de la parte recurrente, basado lógicamente, en pruebas concretas más favorables a sus, sin duda, legítimos intereses, debiendo prevalecer la valoración probatoria de instancia cuando existen pruebas contradictorias, como es el caso, ya que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, por lo que cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes tiene facultad de conformidad con lo establecido en el artículo 97.2 de la LRJS para apreciarlas con absoluta libertad de criterio, como ha hecho, salvo que se aprecie que la postergada tiene una superioridad, basada en una mayor objetividad de las pruebas realizadas, proximidad al hecho causante o especialización que denote mayor valor científico, lo que no es el caso.



SEGUNDO .- En el correlativo ordinal,al amparo del articulo 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción por falta de aplicación de los arts 193 y 194.1 b) de la LGSS al no habérsele reconocido a la demandante la pensión de incapacidad permanente total para su profesión de ayudante de dependiente por accidente de trabajo. En realidad al tiempo del hecho causante seguían vigentes los artículos 136.1 y 137.4 de la LGSS ,este ultimo en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, pues el 193.1 y el artículo 194.4 , este ultimo conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre ,no entro en vigor sino hasta el 2 de enero de 2016. No existen sin embargo las infracciones denunciadas, pues si la actora cuya profesión habitual al tiempo de accidentarse era la de ayudante de camarera, en dicho accidente de trabajo que tuvo el 12 de mayo de 2013 cuando trabajaba para KARTING ROQUETAS SL resultó con contusión en el pié derecho por aplastamiento sin lesiones oseas, iniciando proceso de incapacidad temporal con cargo a la Mutua codemandada siguiendo tratamiento medico y quirurgico, tras lo cual fue dada de alta por curación el 22 de julio de 2013 por curación, despues de que hubiera evolución con úlcera necrótica precisando recubrimiento con injerto cútaneo extraído de muslo derecho (10 de junio de 2013). Y tras reincorporarse a su actividad laboral inicio nuevo proceso de incapacidad temporal por recaída el 22 de noviembre de 2013 por inflamación en el pié derecho según manifestó la actora tras bipedestacion prolongada que cedía en reposo y masaje Se le realizo RMN del pie derecho el 18 de diciembre de 2013 con resultado 'no se aprecian alteraciones significativas en la estructura ni disposición de las fibras musculares, mostrando intensidad de señal dentro de la normalidad, con planos grasos de separación entre los distintos compartimientos musculares, sin apreciarse imágenes nodulares en la actual exploración' y tras ser valorada por dermatologia y traumatologia, fue dada de alta en 13 febrero de 2014 por mejoría. Y como por encima de las apreciaciones subjetivas que hace la parte recurrente pretendiendo hacer una reinterpretación de toda la prueba, lo que no puede hacerse en un recurso como el de suplicación de naturaleza extraordinaria y en el que esta Sala de lo Social ha de partir a la hora de analizar si se han producido las infracciones denunciadas del relato de hechos declarados probados por la Magistrada a quo, al no haber prosperado la censura de hecho, le han quedado como limitaciones orgánicas y funcionales: cicatriz hiperpigmentada redondeada de 3 x 4 cm en dorso de pie derecho. Refiere dolor a la palpación en cicatriz.

Limitación de la flexoextension de tobillo derecho para últimos grados lateralizaciónes conservadas. BM:4/5, en modo alguno se puede afirmar que sus residuales, le imposibilite para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión, en los términos del número 4 del art. 137 de la LGSS en la redacción dada por la Ley 24/1997 de 15 de julio, abundando en ello la circunstancia de haber estado trabajando con estas residuales sin cursar una sola baja después del accidente durante 3 años en una actividad como es la dependiente de centros comerciales que tiene semejantes requerimientos en bipedestacion que los de la profesión habitual que tenia al accidentarse, lo que es revelador que conserva su aptitud por lo que debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia de instancia que así lo entendió.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Marcelina , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería, en fecha 17 de abril de 2018 , en Autos núm.

997/15, seguidos a instancia de la mencionada recurrente, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA S. SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA S. SOCIAL, MUTUA MIDAT CYCLOPS (MC MUTUAL), KARTING ROQUETAS S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciónes previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciónes de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2020.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2020.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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