Sentencia SOCIAL Nº 940/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 666/2021 de 01 de Junio de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 666/2021

NIG PV 48.04.4-20/005131

NIG CGPJ48020.44.4-2020/0005131

SENTENCIA N.º: 940/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 01/06/2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D./D.ª PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D.ª Patricia y DOMINION SMART SOLUTIONS SAU contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de los de Bilbao de fecha 3 de diciembre de 2020, dictada en proceso sobre Despido 485/2021, y entablado por D.ª Patricia frente a GLOBAL DOMINION ACCESS S.A., DOMINION SMART SOLUTIONS SAU, SMARTME ANALYTICS S.L., ABSIDE SMART FINANCIAL TECHNOLOGIES S.L., DOMINION INVESTIGACION Y DESARROLLO S.L.U., INTERBOX TECHNOLOGY S.L. y SMART HOUSE SPAIN S.A.U.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º.- Patricia trabajaba con la categoría profesional de oficial primera y salario de 2.417,32 euros desde el 1.12.03 para la empleadora DISTRIBUCION MOVIL 21 SL hasta el 1.1.09 en que es subrogada por la empresa DOMINION DIGITAL SL y nuevamente subrogada el 2.9.19 por la empresa DOMINION SMART SOLUTIONS SA, todas ellas pertenecientes al mismo grupo empresarial GRUPO DOMINION.

2º.- El 31.3.20 recibe carta de despido con efectos a ese día del siguiente tenor literal:

DOMINION

Da. Patricia D.N.I. NUM000

En Bilbao, a 31 de marzo de 2020

Muy señora nuestra:

Por las razones que seguidamente le vamos a exponer, lamentamos comunicarle que la Dirección de esta Empresa, al amparo de lo establecido en el artículo 52.c) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se ve obligada a tomar la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas de carácter organizativo, con efectos del día 31 de Marzo de 2020.

Las causas que motivan el despido objetivo que ahora le comunicamos son las siguientes:

Esta empresa tiene como parte de su actividad principal dar soluciones de transformación digital para empresas de cualquier sector, entre otros, la digitalización de procesos y soluciones sectoriales especiales y para áreas trasversales. Dicha actividad es la denominada División Digital.

Como Vd. bien conoce, esta División, se ha ido reorganizando a lo largo del 2019 para adaptarse a las nuevas necesidades del sector. En concreto el 16 de enero de 2019 se llevó a cabo una transmisión de la rama de actividad de Servicios del centro de Donostia-San Sebastián adscrito al cliente IZFE al Grupo Corporativo GFI Norte, S.L., que afectó a 17 trabajadores.

Posteriormente, el 17 de Junio de 2019 se llevó a cabo una venta de rama de actividad de SAP, que implicó una reducción de la plantilla de 21 trabajadores.

Y por último el 2 de Octubre de 2019 la restante unidad de negocio de Soluciones Digitales fue vendida a los propietarios de la compañía ahora denominada Nahitek, lo que afectó a 119 empleados.

En definitiva, esta progresiva disminución de la plantilla adscrita a la actividad de División Digital ha ascendido finalmente a un total de 157 personas, quedando a diciembre de 2019 una División compuesta por únicamente 156 personas.

En los primeros meses de 2020 la Dirección de la compañía ha realizado una redefinición de la estrategia digital de las diferentes actividades a las que nos dedicamos, trasladando a cada una de las Divisiones la responsabilidad de liderar y acometer la digitalización tanto de su propia organización como la de sus clientes. Como consecuencia de esta decisión, Dominion Digital desaparece como división transversal, de forma que las diferentes líneas de negocio que quedaban tras las sucesivas salidas del pasado año, han sido integradas en diferentes Divisiones, siendo la principal la denominada División de Servicios Multitécnicos.

En relación con las restantes personas de la antigua División Digital, hay otras áreas como la de Sistemas o Informática Interna que han pasado a depender de responsables Corporativos del grupo.

Básicamente, el grueso del personal técnico no absorbido que puede diferenciarse por tener cierta autonomía como área de negocio (Ábside) quedaba compuesto por un total de unas 53 personas, sin que precisamente esta actividad se encuentre en la actualidad con necesidades mínimas en materia de selección y/o formación, que son las tareas que usted ha venido desarrollando hasta la actualidad, corno para seguir manteniendo un puesto como el suyo, pudiendo ser estas absorbidas por el Área correspondiente de RRHH Corporativos.

En definitiva, esta nueva organización de lo que son las áreas de negocio (y por tanto de las plantillas asociadas a las mismas) que quedaban de lo que fue la División Digital por parte de otras Divisiones, o bien no tienen suficiente entidad por sí mismas para asumir y soportar más puestos que vienen a duplicar los ya preexistentes en las mismas o en RRHH Corporativo, o bien en las presentes circunstancias del mercado carecen de contenido.

Se hace necesaria por todo ello la amortización de ciertas funciones y puestos ante la

reducción de la plantilla a la que ha de atenderse. CC

Dada dicha reducción sustancial de la plantilla y la consecuente bajada de la facturación, es necesario reducir los costes de estructura. Concretamente en su caso, las funciones de

Selección y Formación de los recursos humanos de la antigua División Digital, pasan a ser

asumidas por el Área de Selección y Formación de RR.HH. Corporativos y por las personas

dedicadas a dichas materias existentes en la División de Servicios Multitécnicos, división esta o

que, repetimos, ha sido la principal receptora de las personas y del negocio asociado a las o.

mismas que a finales del 2019 quedaba de lo que fue la División Digital.

En relación con la bajada de facturación indicarle la bajada sufrida entre 2018 y 2019, en concreto una reducción de 2.115.406,70e:

AÑOo

2018 23.605.000,00

2019 21.489.593,30

Pero comparando los meses de enero y febrero de 2018, 2019 y 2020, vemos como la facturación sigue cayendo:

ENERO Y FEBRERO

2018

2.807.000,0020193.877.000,0020201.999.000,00Por todos los motivos alegados, entendemos razonablemente que no podemos mantener su puesto de trabajo por más tiempo y que, desgraciadamente, ha llegado el momento de su amortización, por cuanto que los esfuerzos hechos por la Dirección de la empresa durante los últimos tiempos para cambiar los resultados de esta parte de la actividad no han dado sus frutos, lo que nos obliga a tener que hacer cuanto antes actuaciones de optimización de nuestros propios recursos en todos los órdenes para garantizar precisamente la viabilidad misma de la empresa.

La documentación que acredita la realidad de las causas alegadas en esta carta, la tiene usted a su entera disposición y de ella, previa solicitud si así usted lo desea, le haríamos entrega inmediata.

Dicho lo anterior, y en cumplimiento de lo establecido en el párrafo segundo del artículo 53.1.b) de la referida Ley, ponemos a su disposición en este mismo acto y mediante transferencia bancaria en la cuenta en la que percibe la nómina, a su favor el importe de la indemnización de 20 días por año de servicio que le corresponde, que asciende a 26.147,54 euros netos, cantidad que hemos calculado salvo error u omisión.

Así mismo le informamos que tiene a su disposición para el cobro el importe correspondiente a la liquidación de sus haberes calculada a la fecha de la baja, en el que se incluye los 15 días de falta de preaviso, de conformidad con lo establecido en el artículo 53.1.b de la mencionada Ley.

Le rogamos que, en prueba de haber recibido el original de la presente carta, firme y nos devuelva la copia adjunta de la misma.

Atentamente,

Fdo. Da. Gema Fdo.: Da. Patricia

Directora Adm., Personal y RR.LL.

3º.- Se le ha abonado la indemnización fijada en la carta de 26.147,54 euros netos .

4º.- El grupo DOMINION esta formado por un conglomerado de empresas que tiene por objeto diferentes soluciones o estrategias en el ámbito tecnológico, y donde cada una de ellas tiene su propia rama de actividad, su plantilla, sus diferentes centros de trabajo y su accionariado.

La empresa GLOBAL DOMINION ACCES constituida en 1999 tiene su domicilio social en Bilbao, calle Ibañez de Bilbao 28, es la empresa matriz y propietaria del resto de empresas, siendo una sociedad de cartera ; se encuentra cotizada en bolsa y su actividad se centra en la realización de estudios de viabilidad de mercado nacional y extranjero, su objeto social es el sector de telecomunicaciones e informática.

La empresa SMARTME ANALYTICS SL constituida en 2013 tiene su domicilio social en Pozuelo de Alarcón, Madrid, y su actividad se centra en la realización de estudios de mercado con herramientas informáticas en el campo de tecnologías observacionales; registros de tendencias, consumos etc.

La empresa ABSIDE SMART FINANCIAL TECHNOLOGIES SL constituida en 2013 tiene su domicilio social en Bilbao, calle Ibañez de Bilbao 28, y su actividad se centra en la realización de soluciones digitales en el ámbito del sector financiero y asegurador, tiene por objeto social el desarrollo, asesoría, fabricación, suministro y programas de telecomunicaciones, voz, datos...

La empresa DOMINION INVESTIGACION Y DESARROLLO constituida en 2004 tiene su domicilio social en Bilbao, calle Rodriguez Arias 6, y su actividad se centra en la realización de identificación y selección de proyectos de investigación planificación y seguimiento de los mismos valoración de resultados y obtención de derechos de propiedad industrial.

La empresa INTERBOX TECNOLOGY SL constituida en 2014 tiene su domicilio social en Bilbao, calle Ibañez de Bilbao 28, y su actividad se centra en la adquisición, enajenación, distribución y promoción de bienes de telecomunicaciones.

La empresa SMARTHOUSE SPAIN SA SL constituida en 1998 tiene su domicilio social en Pozuelo de Alarcon Madrid, y su actividad se centra en la mediación de seguros y soluciones para el hogar o para siniestros.

La empresa DOMINION SMART SOLUTIONS SAU constituida en 1989 tiene su domicilio social en Zamudio, y su actividad se centra en instalaciones eléctricas , analizando los procesos digitales de los clientes haciéndolos eficaces, presentándoles soluciones tecnológicas personalizadas o outsourcing completo

5º.- En enero de 2017 la empresa NEAR TECHNOLOGIES SL pasa a denominarse DOMINION DIGITAL SL . En septiembre de 2019 se produce una escisión de la empresa que se transmite a la empresa NAHITEK salvo una parte escindida que conforma DOMINION INSTALACIONES Y MONTAJES SAU quedando adscrita la trabajadora a la citada empresa actualmente denominada DOMINION SMART SOLUTIONS SAU .

La empresa DOMINION SMART SOLUTIONS SAU es la empleadora de la demandante y la misma prestaba servicios en una división transversal para el resto de divisiones de la empresa. La compañía se plantea en el ejercicio 2018 una desinversión en diferentes sectores de actividad lo que genera el abandono de determinadas ramas de actividad que son objeto de transmisión.

El 16.1.2019 se transmite a GFI NORTE SL la rama de actividad desarrollada en el centro de trabajo de Donosti a la sociedad Foral de Servicios Informáticos

El 17.6.19 se transmite la unidad productiva de SAP y sus 21 trabajadores

El 2.10.19 la unidad de negocio de Soluciones digitales y sus 119 empleados se transmite a Nahitek.

Estas operaciones y otras añadidas implica que en diciembre de 2019 la empresa pasa de tener una plantilla adscrita a la actividad de División digital de 156 trabajadores respecto a los 313 existentes

A finales de 2019, principios de 2020 se realiza una redefinición de la estrategia digital y la empresa pasa a tener las siguientes divisiones:

SALUD y LEADERA y transformación digital pasan a la división MULTITCHENICAL SERVICE

ABSIDE Y SMARTE ANALYTICS se mantiene como Dominion digital y dependen de la dirección general igual que infraestructuras y MPO

Área de soluciones digitales se incorpora al área de Servicios Multitécnicos

Área de controlling que es asumida por el área de contolling de Servicios Multitécnicos

Área de selección de personal que se incluye en el departamento de recursos humanos preexistente o en el coorporativo.

6º.- La demandante se dedicaba a la selección de personal y formación para las vacantes diferentes empresas como ABSIDE o SMARTME a nivel nacional e internacional Dependía de Juanan Goñi, que era el responsable o director de la división digital y que también ha sido objeto de cese. Otros dos compañeros de la demandante han sido despedidos por la reestructuración de la división , despidos por causas objetivas, declarados procedentes por sentencia del juzgado social 2 y 33 de Madrid de30.9.2020. Tras el despido del Director durante el mes de febrero ha reportado a Nemesio dado de alta en la empresa Abside.

7º.- En mayo de 2020 el grupo Dominion Global oferta empleo a jornada completa para la incorporación de una persona que tendrá por objeto funciones relativas a la gestión de personas , la mejora de procesos, la gestión de la formación y la selección de personal

8º.- María Rosa consta como representante de los trabajadores de la empresa GOLBAL DOMINION ACCES SA al objeto de la información de la fusión llevada a cabo en mayo de 2020. No se constata proceso electoral en la empresa de la demandante ni elección al efecto.

9º.- Intentado acto de conciliación el mismo finalizó sin avenencia entre las partes.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de despido interpuesta por Patricia frente a DOMINION SMART SOLUTION SAU declarando IMPROCEDENTE el despido acecido el 30.3.2020 CONDENANDO a DOMINION SMART SOLUTION SAU a optar por la readmisión con abono de salarios de tramitación, a razón de 79,47 euros diarios desde el despido hasta el dictado de la sentencia, sin perjuicio de los descuentos que procedan siempre que el empresario acredite que se ha iniciado una relación laboral posteriormente, o podrá optar por el pago de la indemnización en importe de 50.922,67 euros

En cualquiera de los casos previo descuento de la cantidad ya abonada en importe de 26.147,54 euros

La opción deberá de hacerse ante este juzgado en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia, la falta de opción, expresa o en plazo, determinará la readmisión de la trabajadora con todas sus consecuencias

ABSOLVER al resto de codemandadas SMARTME ANALYTICS SL, INTERBOX TECHNOLOGY SL, GLOBAL DOMINION ACCESS SA, ABSIDE SMART FINANCIAL TECHNOLOGIES SL, DOMINION INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO SLU Y SMART HOUSE SPAIN SAU de las pretensiones ejercitadas en sucontra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpusierón Recursos de Suplicación, que fueron impugnados de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, recurrida en suplicación tanto por la demandante, Doña Patricia, como por la DOMINION SMART SOLUTION SAU (en adelante SMART SOLUTION), ha estimado la demanda de la trabajadora, declarando improcedente su despido acecido el 30.3.2020, condenando a dicha empresa a hacer frente a las consecuencias del despido así declarado, absolviendo al resto de empresas demandadas -SMARTME ANALYTICS SL, INTERBOX TECHNOLOGY SL, GLOBAL DOMINION ACCESS SA, ABSIDE SMART FINANCIAL TECHNOLOGIES SL, DOMINION INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO SLU, y SMART HOUSE SPAIN SAU- de las pretensiones ejercitadas en su contra al descartar la existencia de un grupo patológico entre las mercantiles demandadas, concluyendo que son un conglomerado de empresas que constituyen el grupo DOMINION o GLOBAL DOMINION sin que concurran los elementos precisos para apreciar grupo laboral de empresas.

La sentencia refleja las relaciones entre las demandadas, la actividad económica, domicilio y objeto social de cada una de ellas, y también la concreta evolución de la codemandada DOMINION DIGITAL SL a la que la que la actora pasó subrogada el 1.1.2009, y más tarde -el 2.9.2019- SMART SOLUTION fue quien la subrogó, todas ellas del grupo DOMINION; señala también que Doña Patricia se dedicaba a la selección de personal y formación para las vacantes de diferentes empresas como ABSIDE o SMARTME a nivel nacional e internacional, que dependía del director de la división digital al que igualmente han despido, también a otros dos compañeros de la demandante por causa de la reestructuración de la división, despidos objetivos que se han declarado procedentes por sentencias de los Juzgados de lo Social 2 y 33 de Madrid de 30.9.2020.

SMART SOLUTION procedió al despido de la actora por causas objetivas de carácter organizativo consistentes en disminución de las necesidades de selección y formación de personas en lo que antes era la empresa DOMINION DIGITAL SL (parte de la cual ha desaparecido por su venta a terceras mercantiles ajenas al grupo), asumiendo sus funciones personas integradas en diferentes Departamentos de Recursos Humanos y alegando que la disminución de facturación requiere disminución de costes de estructura, descartando la instancia que en el caso concreto concurra la causa alegada, puesto que en mayo de 2020 el grupo DOMINION realizó una oferta de empleo para la selección de una persona que, considera probado, iba a asumir las tareas desarrolladas por la actora o gran parte de las mismas, lo cual conlleva un gasto de personal o estructura incompatible con la extinción por causas objetivas acordada.

Mientras que el recurso de suplicación de la parte actora pretende la condena solidaria de las empresas demandadas por conformar un grupo laboral o patológico de empresas, insistiendo en que no se notificó el despido a la representación legal de los trabajadores, lo que determina también la improcedencia del cese, la empresa SMART SOLUTIONS solicita su absolución al concurrir la causa organizativa invocada para el despido de la trabajadora.

Todas las mercantiles demandadas presentan escrito impugnando el recurso de la parte actora que, a su vez, impugna el recurso de SMART SOLUTIONS .

SEGUNDO.-Comenzamos por el recurso de la parte demandante; los dos primeros motivos, amparados en la letra b) del art.193 LJRS, se dirigen a la revisión de hechos probados.

La revisión de la crónica judicial está condicionada a que la modificación resulte relevante a los efectos del resultado del recurso y, por supuesto, a que exista un error en la redacción fáctica de la sentencia ( STS 13 de marzo de 2019, recurso 63/2018), pero además se exige que la certeza del dato cuya inclusión se interesa o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria, puesto que las normas procesales no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, es el juzgador de instancia quien ha de ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2LRJS, y 326 y 348 LEC.

Por igual razón, no cabe admitir la revisión de hechos probados de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y en todo caso del documento o pericia que se cite para apoyar la modificación se ha de desprender de forma, clara, directa y sin necesidades de argumentaciones o conjeturas aquello que pretende llevar a los hechos probados ( STS de 26 de febrero de 2019, recurso 185/2017).

El primero de los motivos se dirige a la reforma del ordinal sexto de la sentenciaque refleja que la demandante se dedicaba a la selección de personal y formación para las vacantes diferentes empresas como ABSIDE o SMARTME a nivel nacional e internacional, que dependía del responsable o director de la división digital, que también ha sido cesado, al igual que otros dos compañeros que han sido despedidos por causas objetivas por reestructuración de la división, extinciones declaradas judicialmente procedentes, señalando también que tras el despido del Director durante el mes de febrero la actora ha reportado a Nemesio dado de alta en la empresa ABSIDE SMART.

La recurrente pretende que, en su lugar, y con apoyo en la documental que indica (documentos 6, 7, 10 y 13 de su ramo de prueba) se añada que presta servicios de forma indiferenciada para SMARTME ANALYTICS SL, INTERBOX TECHNOLOGY SL, GLOBAL DOMINION ACCESS SA, ABSIDE SMART FINANCIAL TECHNOLOGIES SL, DOMINION INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO SLU, y SMART HOUSE SPAIN SAU, y que el responsable o director de la división digital del que dependía la actora, era trabajador de INTERBOX TECHNOLOGY SL.

La reforma no prospera puesto que ya ha valorado la Juzgadora de instancia dicha prueba, al igual que la restante documental y la testifical practicada, concluyendo como lo ha hecho, esto es, descartando la existencia de grupo patológico o laboral entre las empresas, no pudiendo prevalecer la lectura -valorativa y deductiva- que efectúa la recurrente de esos concretos documentos, máxime cuando en el hecho probado cuarto de la sentencia -que no se intenta alterar- figura que cada una de las empresas demandadas que conforman el grupo DOMINION, tienen su propia actividad económica, sus trabajadores, su accionariado y sus centros de trabajo, sin que se desprenda de dicho ordinal ni de ningún otro de la resolución judicial, confusión patrimonial o unidad de caja entre las demandadas.

El segundo motivo persigue la variación del hecho probado octavo, en el que figura que María Rosa consta como representante de los trabajadores de GLOBAL DOMINION ACCES SA al objeto de la información de la fusión llevada a cabo en mayo de 2020, sin que se constate proceso electoral en la empresa de Doña Patricia ni elección al efecto.

La recurrente solicita que en su lugar figure que María Rosa consta como representante de los trabajadores de DOMINION SMART SOLUTIONS SAU, y ello con base en los documentos que indica.

Novación que fracasa al tratarse de una cuestión introducida novedosamente en el acto de juicio, tal y como señala la Juzgadora que se apoya en el art.85 LRJS para descartar su examen al generar indefensión a la parte demandada, pero además judicialmente se ha valorado la documental ahora invocada para concluir con la falta de prueba respecto a que la Sra. María Rosa sea verdaderamente parte de la plantilla de SMART SOLUTIONS, ni se prueba que ostente la representación pretendida como delegada de personal con los derechos de información del art. 64ET, y ello al margen de que sea una interlocutora válida a los efectos de las informaciones realizadas por la empresa.

La Sala no puede variar la valoración probatoria efectuada por la Juzgadora de instancia de la documental en la que ahora pretende basarse la recurrente para alcanzar solución contraria, y ello -insistimos- al margen de que efectivamente sea cuestión nueva introducida sorpresivamente y generadora de indefensión a la parte demandada, y como tal no susceptible de ser examinada.

TERCERO.-Los motivos tercero y cuarto del recurso de Doña Patricia son de censura jurídica, debidamente amparados en la letra c) del art.193 LRJS.

El primero de ellos denuncia la infracción de los arts.52c) y 53.1 del ET, en relación con el art.85.1 LRS, sosteniendo que no ha cumplido la comunicación de despido los requisitos de forma, precisamente por esa falta de notificación del despido a la representante de los trabajadores, por lo que ha de ser declarado improcedente en todo caso, en tanto que el cuarto y último sostiene la condena solidaria de todas las empresas demandadas dado que hay grupo patológico de empresas, vulnerándose el art.1.2 ET.

Ambos motivos descansan en un sustrato fáctico que no figura en el relato de hechos probados de la sentencia pues hemos rechazado las modificaciones fácticas pretendidas por la recurrente, pero tampoco desde el punto de vista jurídico el primero de los señalados puede prosperar, puesto que no es posible introducir en el acto de juicio la falta de comunicación del despido a la representación de los trabajadores de conformidad con el art.85.1 LRJS -tal y como declaró la sentencia recurrida-, por lo que se impone el fracaso de ambos.

En efecto, la lectura de la sentencia lleva a concluir que, ni se acredita la existencia de representante de los trabajadores en SMART SOLUTIONS, ni tampoco la concurrencia de las notas precisas para apreciar grupo laboral o patológico entre las demandadas.

En este punto, traemos a colación la doctrina de la Sala Cuarta respecto a los requisitos exigidos para la consideración de grupo laboral de empresas (por todas STS de 27 de junio de 2017, rec.1471/2015), que contiene las siguientes precisiones:

'a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- 'grupo de sociedades' y la trascendente -hablamos de responsabilidad- 'empresa de grupo'. b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales', porque 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son'. c).- Que 'la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo - simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente'; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores'. d).- Que 'el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad'.

La STS de 10 de octubre de 2015 (rec.172/2014), precisa a su vez sobre los elementos adicionales requeridos para apreciar la existencia de grupo de empresas patológico:

a).- Funcionamiento unitario.- cuando concurra 'prestación de trabajo 'indistinta' para dos o más entidades societarias de un grupo, de manera que el titular de la relación de trabajo es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores'; situaciones integrables en el art. 1.2. ET, que califica como empresarios a las 'personas físicas y jurídicas' y también a las 'comunidades de bienes' que reciban la prestación de servicios de los trabajadores'.

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento 'no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso'; y 'ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que 'no pueda reconstruirse formalmente la separación'

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como 'promiscuidad en la gestión económica' y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de 'permeabilidad operativa y contable', lo que no es identificable con las novedosas situaciones de 'cash pooling' entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la 'creación de empresa aparente' -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo', en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de 'pantalla' para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante'.

Tales elementos no concurren en la relación de las empresas demandadas que se desprende de la sentencia, mercantiles que conforman el grupo DOMINION pero manteniendo cada una de ellas su entidad, su propio patrimonio, plantilla, sin caja única, ni dirección común, sin apreciar utilización abusiva o fraudulenta del grupo empresarial.

Consecuencia de lo expuesto es la desestimación del recurso de suplicación de la parte actora.

CUARTO.-Abordando el examen del recurso interpuesto por SMART SOLUTIONS, el primero de los motivos amparado en el art.193 b) LRJS, interesa la reforma del hecho probado séptimo.

El ordinal en cuestión refleja que en mayo de 2020 el grupo DOMINION GLOBAL oferta empleo a jornada completa para la incorporación de una persona que tendrá por objeto funciones relativas a la gestión de personas, la mejora de procesos, la gestión de la formación y la selección de personal.

La recurrente pretende, con soporte en el documento nº 8 del ramo de prueba de la parte actora (folios 541 y 542), mismo documento en el que se apoya la redacción por parte de la Juzgadora, que se modifique la redacción del hecho probado, de manera que no refleje que se trata de una oferta efectuada por la empresa, tratándose únicamente de un curriculum que envía una persona de la zona de Madrid y alrededores, sin que figure qué funciones van a realizarse ni para qué empresa.

Como hemos advertido con anterioridad, no es dable sustentar la reforma de hechos probados en los mismos documentos que apoyan la redacción judicial máxime cuando son valorativas y deductivas, no advirtiéndose error judicial en la confección del ordinal, considerando la Juzgadora suficientemente acreditada la realización de una oferta de empleo por vacante con el perfil y cometidos funcionales coincidente con el de la actora señalando que resulta independiente que pertenezca a una u otra empresa, máxime porque concluye con apoyo en los documentos 7 y el 10 de la actora, que ésta'ha venido ejecutando trabajos de selección y formación por encargo de otras empresas del grupo a nivel nacional o internacional, lo que abona la tesis de que bien podía ser recolocada en esa vacante que se ofrece en mayo de 2020 en el departamento corporativo correspondiente, sin que se haya justificado que la vacante en la empresa se produce con posterioridad al cese de la trabajadora'.

En consecuencia, rechazamos la variación.

QUINTO.-El motivo de censura jurídica que contiene el recurso de la empresarial, denuncia la infracción de los arts.52) ET en relación con los arts.51.1 y 53.4. 7º párrafo del mismo texto legal, y con los arts.122.1 y 123.1LRJS.

Sostiene que concurre la causa organizativa invocada para proceder al despido de la trabajadora, por lo que el cese es procedente y ajustado a lo establecido en la norma legal, petición que descansa en la modificación del hecho probado séptimo de la sentencia que no hemos aceptado. Insiste en que ha resultado acreditado la drástica disminución de la plantilla de la División Digital a la que la actora daba servicios administrativos de recursos humanos, que no ha hecho ninguna oferta ni anuncio de empleo, y que ha errado la sentencia al concluir como lo ha hecho, error que descansa en la consideración de una oferta de empleo para sustituir a la demandante que no ha existido.

Comenzamos recordando, citando para ello la STSJ de La Rioja de 27 de julio de 2017, que el art. 51.1ET, en su versión conforme a la Ley 3/2012 no proporciona una definición de las causas organizativas, sino que únicamente describe el ámbito o esfera de funcionamiento de la empresa en que inciden, al señalar que, se entiende que concurren cuando se produzcan cambios, 'entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal', la interpretación del precepto en clave teleológica lleva a concluir que para apreciar las causas organizativas se trata de ver si concurren circunstancias externas que irrumpen en la empresa y que son de carácter estructural, respondiendo su implantación a la concurrencia de factores ajenos a la voluntad empresarial que afecten de manera negativa a su eficiencia, rentabilidad o competitividad de modo que con su adopción se logre una mejora de tales aspectos. Las alteraciones en el organigrama o en los sistemas o métodos de trabajo del personal decididos por la empresa han de tener una justificación finalista ( SSTS 20 de noviembre de 2015, y 12 de mayo de 2016, rec. 3222/2014) puesto que el art. 52.c ET exige que exista una necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo pues la decisión extintiva debe constituir una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial, modificaciones en la esfera organizativa que han de tener entidad suficiente para producir una disfunción en la estructura organizativa de los recursos humanos, que origine excedentes de personal o puestos de trabajo sobrantes.

Y a pesar de la flexibilización legal introducida en el concepto de las causas que apoyan el despido objetivo y también de una atenuación del requisito de la conexión de funcionalidad de la medida extintiva con el objetivo perseguido, como se extrae de la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 14 de febrero de 2014, rec.96/2014), 20 de abril de 2016, rec.105/2015, o 26 de enero de 2016, rec.144/2015) no se ha eliminado la exigencia de que la medida extintiva resulte razonable para cumplir la función para la que legalmente está concebida ni el correspondiente control judicial que ha de ceñirse a valorar si la extinción del contrato constituye un medio proporcionado y adecuado para hacer frente a los problemas de eficiencia y rentabilidad empresarial que con la medida se tratan de corregir o mejorar.

También el Tribunal Constitucional ( STC 8/15 de 22 de enero de 2015), ha subrayado que el control judicial de los despidos objetivos se extiende a la concurrencia de la causa (cuya prueba corresponde al empresario que adopta la medida), y a la razonabilidad de la decisión extintiva adoptada, convirtiendo el ejercicio de la facultad en una actuación reglada y, por tanto, no discrecional.

Como hemos anticipado al pronunciarnos sobre la reforma fáctica instada por SMART SOLUTIONS, no ha prosperado el intento de variar el hecho probado séptimo, de manera que lo acreditado es que la demandada, tras despedir a Doña Patricia, ha realizado una oferta de empleo a jornada completa de una persona para llevar a cabo las mismas funciones que venía ejecutando la trabajadora, pero además se ha materializado esa oferta con la nueva contratación como se desprende de la sentencia y de la identificación de esa persona contratada que proporciona la parte actora en el escrito de impugnación por lo que la causa organizativa, en el particular supuesto de la demandante (y no de su responsable o de los otros dos compañeros cuyos despidos han sido declarados procedentes), no concurre, todo lo cual determina previa desestimación del recurso de la empresarial, la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.-La desestimación del recurso de suplicación de la mercantil, que no goza del beneficio de justicia gratuita, determina la condena en costas ( art.235 LRJS), incluidos los honorarios del letrado de la parte actora impugnante del recurso que se fijan en 400 euros, incluidos los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez que sea firme la sentencia.

Fallo

Se desestiman los recursos de suplicación interpuestos por D.ª Patricia y la empresa DOMINION SMART SOLUTIONS SAU frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao dictada el 03/12/2020 en los autos 485/2020 seguidos por Patricia contra GLOBAL DOMINION ACCESS S.A., DOMINION SMART SOLUTIONS SAU, SMARTME ANALYTICS S.L., ABSIDE SMART FINANCIAL TECHNOLOGIES S.L., DOMINION INVESTIGACION Y DESARROLLO S.L.U., INTERBOX TECHNOLOGY S.L. y SMART HOUSE SPAIN S.A. Se confirma la sentencia. Se imponen las costas generadas en su recurso a la mercantil DOMINION SMART SOLUTIONS SAU, incluidos los honorarios del letrado de la parte actora impugnante del recurso que se fijan en 400 euros, incluidos los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez que sea firme la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0666-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0666-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.