Sentencia Social Nº 9404/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6432/2008 de 16 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0006117

CR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 16 de diciembre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9404/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Mercadona, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 30 de abril de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 113/2008 y siendo recurrido/a Eva y -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de febrero de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de abril de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, estimando la Demanda interpuesta por Eva , contra MERCADONA, S. A., debo declarar y declaro la Improcedencia del Despido de la trabajadora, producido con efectos del día 11 de Enero de 2.008, condenando a la Empresa a que, a su opción, en plazo de cinco días a partir de su notificación de la presente Sentencia, la readmita en su puesto de trabajo, o la indemnice en cuantía de 6.250 Euros, entendiéndose que, a falta de opción en plazo, procede la readmisión; y con abono, en cualquiera de ambos casos, de Salarios de Tramitación desde la Fecha de Efectos del Despido hasta la notificación de la Sentencia a la Empresa.

Lo anterior se declara sin perjuicio de la responsabilidad del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en los términos del Artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores . "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Eva , nacida el día 22 de Octubre de 1.965 en La Habana (Cuba), con Documento Nacional de Identidad español, prestó servicios por cuenta y orden de la Empresa MERCADONA, S. A., con Antigüedad de 23 de Noviembre de 2.004, con Categoría Profesional de Gerente A y con un Salario, con inclusión de prorrata de Pagas Extraordinarias, de Euros mensuales, mediante Contrato de Trabajo Indefinido a Tiempo Completo, celebrado al amparo del Real Decreto Legislativo 5 / 2.001 .

SEGUNDO.- La actora nunca ha sido representante de los trabajadores, ni ha ostentado cargo sindical alguno.

TERCERO.- La actora realizaba funciones de Reponedora y de Cajera.

CUARTO.- La Empresa tiene el centro de trabajo de la actora en la Avenida de Roma, Número 22-30, dedicada a la actividad de Comercio, con domicilio social en Terrassa, Calle Monturiol, Número 136; y sede principal de la entidad en la Calle Valencia, Número 5, de Tavernes Blanques (Valencia).

QUINTO.- La actora ha estado en situación de Incapacidad Temporal, del día 15 de Febrero de 2.007 al día 12 de Marzo de 2.007; del día 13 de Noviembre de 2.007 al día 4 de Diciembre de 2.007. A día 19 de Diciembre de 2.006, fue tratada por la Médico de Familia y Comunitaria del Centro de Asistencia Primaria de Esquerra: María Angeles , quien le prescribió reposo domiciliario de 24 horas. A día 26 de Marzo de 2.007, por Juan Pablo , del mismo centro, e igualmente. A días 6 de Marzo y 8 de Abril de 2.008, fue tratada por el Médico de Familia y Comunitaria del Centro de Asistencia Primaria de Carreras Candi: Plácido , de estado ansioso en relación con problema laboral, con benzodiacepinas, y con paroxetina que dejó por intolerancia; fue visitada por Psiquiatra y se le recetaron 0,25 miligramos de Prazolam.

Por el servicio médico de la Empresa, también certificó los períodos de Incapacidad Temporal de la actora su Médico Edurne .

SEXTO.- La Empresa le entregó Carta de Despido de 11 de Enero de 2.008 , con efectos de su fecha, firmada por su Coordinador de Centro: " Silvio ", coincidente con Donato , quien representó a la Empresa en el Acto de Juicio.

SÉPTIMO.- El día 3 de Enero de 2.008, el Coordinador de la actora firmante de la Carta de Despido de ésta recibió una información de un compañero de ella, acerca de que él, en varias ocasiones, cuando ha pasado por la caja de ella para que le cobrara su compra personal, ella le había intentado pasar varios productos sin facturarlos a través del escáner, pasando tan sólo unos pocos por el mismo y esquivando el mismo con el resto de productos de su compra. Este trabajador denunció que ese día 3 de Enero de 2.008 había sido la última vez que ella le había querido hacer la maniobra y que él no deseaba tener problemas, ni que, en un determinado momento, ese Coordinador pudiera descubrir algo por sí mismo y que pudiera ver a ese compañero de ella como cómplice. Por ello, ese compañero mostró a ella el ticket de ese día 3 de Enero de 2.008, a las 16.58 horas, de la caja número 12, y él le mostró su compra para que ella comprobare como, en esa ocasión como en las anteriores, él se había visto obligado a pedirle (incluso en un tono de voz bastante alto) que ella le cobrara la totalidad de los productos; y que, cada vez que ese compañero le pedía que pasara todos los productos, la actora le volvía a preguntar si estaba seguro de que quería que le pasara todo por el escáner.

OCTAVO.- En la fecha de 9 de Enero de 2.008, a las 13.15 horas, una segunda compañera de la actora pasó por la caja de la demandante (en esta ocasión la número 10) y, cuando esa compañera llegó a su casa, se dio cuenta de que la actora no le había cobrado un bifidus de soja de 1,15 euros, ni un zumo naranja de 1,10 euros, por un total de ambos productos no cobrados de 2,25 Euros.

Cuando, en la mañana del día siguiente, esta segunda compañera compradora llamó la atención a la actora sobre este episodio, la demandante le contestó: "no me había dado cuenta, pero también entre nosotros nos podemos...", "fue un detalle también porque como tú eres mi compañera, ¿no es así?, "es un detalle que yo tuve porque también yo creo que puedo tenerlo con mis compañeras, ¿no?", "tampoco pasa nada", "fue un detalle". La compañera dijo a la actora que le iba a pagar aquellos productos y la demandante le contestó: "bueno, bueno, tú misma, tú misma", "venga, por un zumo de naranja y unos yogures...".

NOVENO.- A 22 de Abril de 2.008, clientes de la Empresa firmaron dos caras de un escrito haciendo constar que la actora siempre había tenido un trato adecuado con la clientela y que había realizado siempre de forma correcta el pase de los productos por la caja.

DÉCIMO.- A día 18 de Octubre de 2.006, la Empresa comunicó a la actora, firmando también sus compañeras Olga y Sara , por escrito, lo siguiente:

"Se te hace consciente, pese a que ya deberías saberlo, de que coger productos de las roturas del centro está considerado como robo.

El pasado sábado Sara te descubrió llevándote unas ensaladas que descubrimos provenían de roturas.

Se te hace consciente de que no se van a permitir más hechos como éste, y aprovecho esta Acta para recordarte el tipo de comportamientos que se consideran por la empresa como robo: servirte o pesarte a ti misma, cobrar indebidamente a clientes y compañeros (dejando de facturar productos a propósito), consumir productos antes de ser abonados, etc.

La próxima vez que se tenga conocimiento de incumplimientos parecidos se entenderá que has cometido o intentado cometer hurto."

UNDÉCIMO.- A día 13 de Diciembre de 2.007, en Carta firmada por Silvio , Rodrigo y Sara , por escrito, lo siguiente:

"Se informa a la trabajadora Dª Eva , con D. N. I. Nº..., que la Dirección de la empresa ha tenido conocimiento de los siguientes hechos:

Que el pasado día 4 de diciembre, aproximadamente a las 13:15 horas, cuando había venido a entregar su parte de alta médica, se dirigió Vd. a una compañera suya, Pilar, preguntándole si podía hablar con su Coordinador. Dado que éste se encontraba reunido en otras dependencias, ésta le contestó que en ese momento no estaba.

Cuando finalmente su superior aparece de nuevo en la sala de ventas y se encuentra con él, hecha una furia, le espeta Vd. a su Coordinador que Pilar le ha engañado.

A pesar de intentar tranquilizarla y hacerla entender que hace un instante es cierto que estaba reunido y no estaba disponible para hablar con Vd., sigue Vd. con una actitud totalmente alterada, llegando a insultar a su compañera en presencia de otros trabajadores más del centro: "¡Pilar es una zorra!"

Dado que no es esta la primera vez en que se produce un incidente parecido en cuanto a sus modos y actitudes, sirva al presente para hacerle consciente de que la Dirección de esta empresa no tolerará ningún otro comportamiento en esta línea por su parte, ya que constituye una falta muy grave, a tenor de lo dispuesto en el artículo 35 apartados C.8 y C.10 del Convenio Colectivo de Empresa.

Aunque en esta ocasión se le impone una amonestación por escrito, se le advierte que en caso de que cometa de nuevo una falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, esta empresa se reserva la posibilidad de imponer las sanciones que por faltas muy graves le faculta el meritado Convenio mediante el artículo 36 , entre ellas el despido disciplinario.".

DUODÉCIMO.- A los trabajadores: Sofía , a 29 de Enero de 2.008; a Marí Trini , a 28 de Enero de 2.008; y a Bárbara , a 18 de Diciembre de 2.007, la Empresa les entregó sendas Cartas de Despido Disciplinario, por hechos de naturaleza similar a los de la actora y de cuantías imputadas superiores.

DECIMOTERCERO.- A día 8 de Enero de 2.008, la actora remitió un correo electrónico a su Empresa, del tenor literal siguiente:

"Porque soy trabajadora de MERCADONA y quiero que se sepa que no estoy de acuerdo que la Empresa no haga descuentos a sus trabajadores y ni en estas fechas nos pone ni lote ni nada. Lo he hablado varias veces con mis compañeros y no es justo que en otras Empresas se tenga algún detalle con los trabajadores y que MERCADONA no haga nada. quiero que mi queja llegue hasta el Presidente porque creo que no es justo. En mi centro todos trabajamos muy bien y nos mereceríamos un detalle sobre todo en estas fechas. Lo he hablado con mi coordinador y aunque me dice que él no puede hacer nada y que MERCADONA no hace estas cosas en ningún Supermercado me gustaría que en mi centro se hiciera una excepción este año.".

DECIMOCUARTO.- A día 21 de Enero de 2.008, la actora interpuso Papeleta de Conciliación, sobre Despido Improcedente, contra la Empresa.

Dicho Acto se celebró a las 13.35 horas del día 7 de Febrero de 2.008, con el resultado de: sin avenencia, por oposición de la empresa, por medio de representante legal. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Eva , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa contra la sentencia de instancia que estima la demanda y declara improcedente el despido disciplinario objeto del litigio.

Al amparo del párrafo b del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se formula el primer motivo del recurso que interesa la revisión del hecho probado primero para que se haga constar que el salario de la actora es de 1312,19 euros mensuales con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

Pretensión que ha de ser acogida, pues no es que la sentencia haya fijado un salario diferente, sino que se omite en los hechos probados toda referencia a la cuantificación del salario y debe por ello ser añadida.

En la demanda y escrito de impugnación se postula un salario ligeramente superior de 1332,78 euros mensuales con pagas extras, pero las nóminas de los últimos meses anteriores al despido reflejan un salario muy inferior a dicha suma, y la media de todo el último año resulta ser la ofrecida por la empresa, por lo que se considera más adecuada por justa y ecuánime dicha cantidad de 1.312, 19 euros.

SEGUNDO.- Por la vía del párrafo c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se formulan los motivos segundo y tercero que denuncia infracción de los arts. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y , 54.2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los arts. 35 C1 y C4 y 36 del convenio colectivo de aplicación.

Sostiene la empresa que la sentencia de instancia declara probados los hechos imputadas a la trabajadora en la carta de despido, por más que luego y de forma incongruente haya concluido que el despido debe ser calificado como improcedente.

Y tiene razón la recurrente en cuanto denuncia la farragosa y confusa redacción de la sentencia de instancia, de cuya lectura se desprende la veracidad de todos los hechos imputados en la carta de despido, aunque luego se declara su improcedencia, con el argumento de que las infracciones imputadas a la trabajadora no vienen a encajar con la literalidad de los preceptos del convenio colectivo a cuyo amparo se la ha sancionado.

Tesis de la sentencia que esta sala no puede compartir, a la vista de la gravedad y relevancia de las infracciones en las que sin duda ha incurrido la trabajadora.

Como es sabido, el Tribunal Supremo ha consolidado la conocida doctrina jurisprudencial en la que se ha venido a sentar el criterio de que el despido disciplinario que contempla el art. 54 Estatuto de los Trabajadores , únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral que debe quedar reservada a aquellos comportamiento que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza (Sentencia del Tribunal Supremo 16 de febrero de 1983 ), como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace (Sentencia del Tribunal Supremo 12 septiembre 1986 ); lo que recuerda la más reciente sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2.000, que se remite a la de 29 de enero de 1997 , para poner de manifiesto como "las infracciones que tipifica el art. 54-2 del Estatuto de los Trabajadores para erigirse en causa que justifique la sanción de despido han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficientes, lo que excluye su aplicación bajo nuevos criterios objetivos, exigiéndose análisis individualizados de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como los de su autor, ya que solo desde esta perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción"; y en el mismo sentido la de 10 de noviembre de 1.998 y 13 de noviembre de 2.000.

Lo que en su aplicación al supuesto enjuiciado obliga a estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia que aplica inadecuadamente esta doctrina, porque ha quedado indubitadamente probado que la trabajadora incurre en una conducta gravemente transgresora de la buena fe contractual, de relevancia más que suficiente para considerarla incursa en la causa de despido que contempla el art. 54, 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores .

Son hechos probados indiscutidos y necesarios para la resolución del recurso, los que siguen: 1º) la trabajadora viene prestando servicios para la demandada desde el mes de noviembre de 2004, realizando tareas como reponedora y cajera en uno de los supermercados de la empresa; 2º) en octubre de 2006 la trabajadora ya fue advertida por escrito de que no estaba tolerada la practica de llevarse sin pagar productos provenientes de rotura; el 13 de diciembre de 2007, se le impone una amonestación por escrito por haber mantenido una discusión verbal con insultos a otra compañera de trabajo en presencia de otros trabajadores; 3º) en fecha 3 de enero y 9 de enero de 2008, la actora dejó de cobrar intencionadamente a dos de sus compañeros de trabajo diferentes productos que habían comprado por su caja, siendo requerida a tal efectos por ambos para regularizar la situación.

La carta de despido de 11 de enero de 2008 sanciona únicamente estos dos últimos hechos, habiéndose consignado los anteriores para dejar constancia de la relativamente escasa antigüedad de la trabajadora en la empresa y el cúmulo de irregularidades en que ha incurrido la misma durante ese periodo, en orden a valorar adecuadamente sus circunstancias personales para determinar la verdadera gravedad de los hechos imputados y ajustar razonablemente las consecuencias jurídicas de la sanción en litigio.

Y a la vista de esas faltas la conclusión no puede ser otra que la de calificar el despido como procedente, ante la grave trasgresión de la buena fe contractual que supone el hecho de que la trabajadora haya incurrido reiteradamente en tan escaso periodo de tiempo en la misma conducta, consistente en no registrar en la caja determinadas ventas, de manera intencionada y no como fruto de una simple distracción o negligencia, lo que supone una gravísima quiebra de la lealtad que debe regir el cumplimiento de las obligaciones laborales, y una ruptura total y definitiva para el futuro de la necesaria confianza que la empresa deposita en los trabajadores que manejan las cajas registradoras y cobran a los clientes, lo que sin duda constituye la falta más grave que puede ser imputada a quien ejerce funciones de cajera en un supermercado.

Contra lo que se razona en la sentencia de instancia, un comportamiento doloso de esta naturaleza es claramente subsumible en la causa de despido que contempla el art. 54.2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores , y de la misma forma en la tipificación como falta muy grave del convenio colectivo como robo, hurto o malversación, y fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas por el empresario.

Sin que puedan tampoco acogerse los alegatos del escrito de impugnación, cuando se dice que los hechos no han quedado debidamente probados, o afirma que la carta de despido le causa indefensión porque no los describe adecuadamente. Para lo primero, basta la simple lectura de la sentencia de instancia en la que se declaran probados los hechos; y para lo segundo, la lectura de la propia carta de despido e incluso de la demanda en la que se desgranan los hechos imputados, evidenciando que la conducta sancionada se encuentra perfectamente descrita e identificada por la empresa.

Debemos por ello estimar el recurso, revocar la sentencia de instancia y desestimar la demanda, para declarar procedente el despido disciplinario de la trabajadora demandante.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por MERCADONA S.A. contra la Sentencia de fecha 30 de abril de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social 28 de los de Barcelona, en el procedimiento número 113/2008 , seguido en virtud de demanda de despido formulada por Eva contra la recurrente, en consecuencia, debemos revocar y revocamos dicha resolución y desestimando la demanda declaramos procedente el despido disciplinario de la actora de fecha 11 de enero de 2008, absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra. Reintégrese el deposito y consignaciones constituidas para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.