Sentencia SOCIAL Nº 941/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5107/2020 de 16 de Febrero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0005320

EBO

Recurso de Suplicación: 5107/2020

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

En Barcelona a 16 de febrero de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 941/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por Florian frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 25 de septiembre de 2020 dictada en el procedimiento Demandas nº 655/2019 y siendo recurrido STARBUCKS COFFEE ESPAÑA, S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Francisco Javier Sanz Marcos.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 29 de julio de 2019 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de septiembre de 2020 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo íntegramentela demanda formulada D. Florian contra Starbucks Coffee España, S.L., en impugnación del despido disciplinario ejecutado con efectos desde el 17 de junio de 2019, con la consiguiente declaración de procedencia del despido.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.ºD. Florian ha venido prestando sus servicios bajo la dirección y por cuenta de Starbucks Coffee España, S.L., con una antigüedad computable desde 9 de febrero de 2015, con la categoría de supervisor, mediante un contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo con un salario de 1.035,61 euros brutos mensuales con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Prestaba sus servicios en el centro de trabajo sito en la calle Ferran n.º 25 de Barcelona (no controvertido).

2.ºA esta relación laboral le resulta de aplicación el V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería (código de convenio 99010365011900), publicado en el BOE de 21 de mayo de 2015 mediante la resolución de 6 de mayo de 2015, de la Dirección

General de Empleo.

3.ºEl 17 de junio de 2019, tras un previo expediente contradictorio incoado el 7 de junio de 2019, la empresa hizo entrega al Sr. Florian de una carta por la que se le comunicaba su despido disciplinario con efectos del día 17 de junio de 2019 por la comisión de una infracción muy grave conforme a los arts. 39.5, 40.2 y 41.C.b) del convenio aplicable, y el art. 54.b) y c) del Estatuto de los Trabajadores. El tenor literal de la carta de despido consta en los folios 16-23, y se da aquí por reproducida a efectos expositivos.

4.ºTras realizar una comprobación del cumplimiento de los horarios de cierre del establecimiento donde prestaba sus servicios el Sr. Florian, la empresa pudo comprobar mediante el sistema de circuito cerrado de televisión los siguientes hechos:

1.- El día 10 de mayo de 2019, el actor tenía planificado un turno como supervisor desde las 17:00 a las 23:00 horas. El horario de cierre al público era a las 23:00 horas y el horario planificado para los trabajadores terminaba a las 23:00 horas.

I.- Sobre las 19:20 horas, el Sr. Florian procedió a vaciar la vitrina de productos, alguno de ellos refrigerados, con la finalidad de limpiarla. Los productos quedaron por encima de las superficies del mostrador, en contacto con otros productos y herramientas de trabajo, y se mantuvieron en el exterior hasta las 20:18 horas aproximadamente. Todo ello en compañía de una compañera de trabajo de inferior categoría.

II.- En ese turno de trabajo, entre las 19:00 y las 22:00 horas el Sr. Florian no hizo uso del delantal de trabajo.

III.- Sobre las 20:37 horas, el Sr. Florian procedió a calentar un producto comestible en la barra, y luego la retiró sin abonarla para consumo propio, y sin ser solicitado por ningún cliente.

IV.- Sobre las 21:12 horas el Sr. Florian dio instrucciones a su compañera para que proceda a limpiar la zumera, operación que debía realizarse después del cierre del establecimiento al público.

V.- A las 21:52 horas, procedió a cerrar las persianas de la tienda.

2.- El día 11 de mayo de 2019, el actor tenía planificado un turno como supervisor desde las 17:00 a las 23:00 horas. El horario de cierre al público era a las 23:00 horas y el horario planificado para los trabajadores terminaba a las 23:00 horas.

I.- Entre las 19:00 y las 23:00 horas pudo apreciarse cómo el Sr. Florian no hacía uso del delantal de trabajo.

II.- A las 19:04 el Sr. Florian procedió a vaciar la vitrina de productos, alguno de ellos refrigerados, con la finalidad de limpiarla. Los productos quedaron por encima de las superficies del mostrador, en contacto con otros productos y herramientas de trabajo.

III.- A las 20:55 dio instrucciones a su compañera subordinada para que comenzara a limpiar la zumera.

IV.- A las 21:42 horas comenzó a limpiar el suelo, y a las 21:52 horas cerró la persiana de la tienda.

3.- El 12 de mayo de 2019, el actor tenía planificado un turno como supervisor desde las 17:00 a las 23:00 horas. El horario de cierre al público era a las 23:00 horas y el horario planificado para los trabajadores terminaba a las 23:00 horas.

I.- A las 18:30 horas, el Sr. Florian procedió a vaciar la vitrina de productos, alguno de ellos refrigerados, con la finalidad de limpiarla. Los productos quedaron por encima de las superficies del mostrador, en contacto con otros productos y herramientas de trabajo.

II.- A las 21:00 horas, volvió a limpiarse la zumera antes de terminar el horario de apertura al público.

III.- A las 21:30 horas, el Sr. Florian comenzó a limpiar el suelo de la tienda con clientes todavía dentro.

5.ºLa empresa había proporcionado al Sr. Florian información suficiente sobre las operaciones del establecimiento, los horarios de cierre, el manejo de productos refrigerados y el código de vestimenta.

6.ºEl Sr. Florian ostentaba la condición de representante unitario de los trabajadores.

7.ºEl 2 de julio de 2019, D. Florian interpuso la oportuna papeleta de conciliación. El acto se celebró el pasado 23 de julio de 2019 y terminó como intentado sin avenencia.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Desde la dimensión que ofrece su relato de hechos probados (que, entre otros particulares, vienen a constatar como durante los días 10, 11 y 12 el trabajador sancionado, supervisor del establecimiento hostelero donde prestaba sus servicios, (además de incumplir el 'código de vestimenta') procedió a retirar 'un producto alimentario sin abonarloni entregarlo a ningún cliente siendo conocedor de las normas' a cerca de su consumo',a cerrar 'la persiana del establecimiento antes de las 22.00 horas' que es cuando 'oficialmente culminaba el horario de apertura al público...'; y a limpiar el establecimiento y herramientas de trabajo 'mucho antes del horario de cierre'. Limpieza que también efectuó de la vitrina 'dejando productos alimenticios sobre la superficie de trabajo a temperatura ambiente durante bastantes minutos contraviniendo la política el respecto de la empresa con los consiguientes peligros de contaminación de alimentos o rotura de la cadena de frío' antepenúltimo apartado del segundo fundamento jurídico de la sentencia). Reiterada conducta que al suponer un 'actuar contrario a las órdenes explícitas de la empresa y...un quebranto de la buena fe contractual' se subsumen (según el Juzgador) 'en los tipos infractores descritos en la carta de despido' tanto estatutarios como convencionales (ex art. 41.Cb del convenio aplicable de hostelería).

SEGUNDO.-Frente a lo así resuelto opone el trabajador recurrente un motivo de revisión fáctica desglosado en tres propuestas, referidas todas ellas al hecho (cuarto) descriptivo de la conducta objeto de sanción.

Se pretende, en primer término, la supresión del particular acreditativo de que 'Sobre las 20:37 horas...procedió a calentar un producto comestible en la barra y luego lo retiró' (hp 4.I.III) por cuanto 'en las imágenes del circuito cerrado de televisión...en ningún momento se visualiza el consumo del producto por parte del Sr. Florian ni se aporta prueba alguna acerca de ese acto concreto'. Pretensión revisora que hace extensiva (respecto al error en la identificación que denuncia) a los apartado 2.II y 3.I del mismo hecho probado pues (según manifiesta bajo la cobertura de dichas imágenes) que no fue el actor sino la barista Sra. Lidia quien a las 18:30 horas y 19:04 del 10 de mayo de 2019 había procedido a vaciar la vitrina de productos, algunos de ellos refrigerados, con la finalidad de limpiarla', quedando 'por encima de la superficie del mostrador, en contacto con otros productos y herramientas de trabajo'.

En genérica respuesta a este primer motivo del recurso -y con carácter previo a su particularizado examen- debemos recordar -en armonía con lo resuelto por las sentencias de la Sala de 14 y 26 de julioy 20 de octubre de 2000, 4 de mayo de 2001, 31 de enero de 2006, 10 de noviembre de 2009, 14 de septiembre de 2010, 18 de eneroy 17 de mayo de 2011, 17 de enero de 2012, 7 de junioy 10 de octubre de 2013, 16 de julio de 2014, 25 de febrero de 2015 y 22 de abril, 5 de julio de 2016 y 12 de julio de 2019; entre otras coincidentes)- que sólo es posible la revisión de los hechos probados de un pronunciamiento dictado en el proceso laboral cuando: a) La equivocación que se imputa al juzgador a quo resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) Se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora; debiendo hacerse concreta referencia no sólo de los hechos impugnados, sino también cómo pretende que se tengan por rectificados o ampliados; c) Que las modificaciones solicitadas sean relevantes y transcendentes para la resolución de las cuestiones planteadas; y d) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues, en caso de contradicción entre aquellas, debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoraciónde las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2 LRJS). Sin la conjunta concurrencia de este requisito -se recuerda- 'no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) de su artículo 193.

Conjugandola facultad que legalmente se atribuye al juzgador en la apreciación de la prueba practicada en la instancia ( SS de la Sala de 14y 26 de julio y 20 de octubre de 2000, 4 de mayo de 2001, 31 de enero de 2006 y 28 de julio de 2010) con la limitada invocación de la que resulte hábil a efectos revisorios 'y tomando siempre como referencia la relevancia jurídico-procesal de una propuesta que, en todo caso, habrá de asociarse al correspondiente motivo de censura al que servirá de condicionante presupuesto fáctico respecto a su resultado' ( Sentencia de la Sala de 12 de mayo de 2015), reitera la de 15 de julio de 2015(con cita de la del Tribunal Supremo de 21 de abril de ese mismo año, en relación al último de los requisitos reseñados) que 'La revisión fáctica no puede fundarse -salvo en supuestos de error palmario- en el mismo documentoen que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones (de participar de dicha naturaleza el elemento probatorio que la sustenta), pues como la valoraciónde la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente; debiendo también 'descartarse la revisión cuando implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por la Sala de instancia. Es inadmisible la nueva valoraciónde la prueba, porque con esta forma de articular la pretensión revisora la parte actúa como si el presente recurso no fuera el extraordinario...sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoraciónde la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica...'.

Con caràcter previo al examen de la propuesta revisora (sin perjuicio de su litigiosa relevància, por las razones que se diràn) debe advertirse que resulta inadmissible a efectos de su modificación la referencia (probatoria) que efectúa el recurrente al contenido de las imágenes grabadas en circuito cerrado; y ello es así porque 'Las grabaciones de audio y vídeo no tienen la naturaleza de prueba documental a efectos de revisión de hechos' ( SS de la Sala de 15 de octubre de 2015, 20 de octubre de 2016, 7 de abril de 2017 y 30 de abril de 2019 entre otras muchas, por remisión a la STS de 26 de noviembre de 2012 ) como así resulta de la DA 2.1 de la LPL y el artículo 4 de la LEc en relación con el 90 y 259 de la vigente Ley Adjetiva Civil que 'enumera los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio, diferenciando en su apartado 1 : 1º. Interrogatorio de las partes; 2º. Documentos públicos 3º. Documentos privados; 4º. Dictamen de peritos; 5º. Reconocimiento judicial y 6º. Interrogatorio de testigos'. Para añadir en su segundo apartado que 'también se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables, o de otra clase, relevantes para el proceso'; lo que lleva al Alto Tribunal a concluir que 'a diferencia de lo que sucedía en la anterior LEC (se da) un tratamiento autónomo a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, diferenciándolos de la prueba documental'. Tal inhabilidad revisora debe hacerse igualmente extensiva a la prueba de 'interrogatorio' que, en conjugada relación con aquélla, conforma el particular objeto de censura; siendo así, además, que éste se expresa con el limitado carácter que ofrece una propuesta exclusivamente dirigida a dos concretas circunstancias (disciplinarias) de las varias que integran el lícito sancionado. Razones que no vienen sino a corroborar el anunciado rechazo de este primer motivo de recurso.

TERCERO.-A través del formalizado 'al amparo de lo dispuesto en el artículo 193c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social' denuncia el recurrente la infracción de los artículos 54.2.d del Estatuto de los Trabajadores y 39.5 y 40.2 del Convenio Colectivo 'aplicable y de la jurisprudencia existente al respecto'; por entender (frente a la censurada conclusión judicial) que no se puede considerar su incumplimiento como grave y culpable como tampoco que del mismo se hubiera irrogado un 'perjuicio notorio para la empresa'.

A la falta de prueba sobre el ' consumo de productos alimentarios' que se le imputa añade que el hecho de que hubierabajado la persianadel establecimiento ocho minutos antes del cierre difícilmente puede generar aquel negado perjuicio; sin que de 'las infracciones imputadas en la letra c (antepenúltimo apartado del segundo fundamento) pueda derivarse su 'ánimo de abandonar antes su puesto de trabajo'. Por lo que se refiere a la 'inobservancia durante el servicio de launiformidad o ropa de trabajoexigida por la empresa' tampoco 'de este comportamiento...puede inferirse un perjuicio notorio para la empresa (d). Y, finalmente en relación a las infracciones identificadas en la letra e del citado apartado (retirada y limpieza), no pueden ser personalmente atribuidas a quien tenía 'desempeñaba funciones de Supervisor'; lo que le lleva a reiterar que '(...) no concurren incumplimientos graves y culpables imputables al recurrente que justifiquen la sanción de despido disciplinario' sin perjuicio de que los mismos debieran 'haberse graduado teniendo en cuenta la gravedad de los hechos y las circunstancias concurrentes'.

CUARTO.-Siendo la cuestión sometida al examen de este Tribunal la de decidir sobre la adecuada tipificación de la conducta sancionada debe recordarse que el Estatuto de los Trabajadores dostingue el régimen jurídico de la sanción laboral de despido del propio de las demás sanciones que el empresario puede imponer al trabajador en el marco del contrato de trabajo. Mientras que para la primera el artículo 54 del Estatuto contiene -afirman las sentencias de la Sala de 12 de abril de 2011 , 6 de marzo, 5 de octubre de 2012, 8 de abril de 2016, 3 de noviembre de 2017 y 28 de mayo de 2020) 'una regulación autosuficiente, susceptible de aplicación incluso en ausencia de norma colectiva, para el resto de las faltas laborales su artículo 58 contiene una total deslegalización a favor de la negociación colectiva, de manera que es de aplicación por imperativo legal un principio de tipicidad convencional, con lo que no es posible imponer sanciones laborales por faltas no previstas en el convenio colectivo, debiendo ajustarse a las previsiones del convenio colectivo también las sanciones impuestas.

Esta opción legislativa no significa -se añade- que el convenio colectivo no pueda regular las faltas laborales susceptibles de ser sancionadas con el despido, sino simplemente que, a diferencia de lo que ocurre con las demás sanciones laborales, la ausencia de regulación convencional no impide el despido disciplinario de los trabajadores en base a los tipos infractores contenidos, de forma escueta pero con gran amplitud, en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores . Pero si el convenio colectivo entra a regular los tipos de faltas que dan lugar a la sanción de despido dicha regulación no puede ser desconocida por la empresa.

De acuerdo con el sistema de fuentes propio del Derecho del Trabajo, recogido en el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , el convenio colectivo puede mejorar válidamente a favor del trabajador el estatuto resultante de la aplicación de las normas estatales (legales y reglamentarias); de tal manera que -concluyen las citadas sentencias- el régimen legal del despido constituye un mínimo de Derecho necesario, esto es, un límite indisponible para los negociadores colectivos, que no pueden regular válidamente supuestos de faltas laborales susceptibles de ser sancionadas con despido que no tengan encaje en el marco de tipos infractores del artículo 54 del Estatuto (pudiendo) por el contrario ... aminorar la dureza del régimen sancionador legal, disponiendo que determinadas faltas que con arreglo al artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores serían susceptibles de ser sancionadas con el despido, tengan prevista una sanción inferior...'.

Se reitera, así, lo ya manifestado en la de 11 de enero de 2005 que (y por remisión a lo expuesto en la del TSJ de Madrid de 26 de noviembre de 2002 -ex SSTC 58/85 , 177/1988, 171/1989 y 210/1990-) sostiene que aunque 'la autonomía colectiva...se encuentra sometida a la primacía de la Ley, encontrando en sus mandatos de derecho necesario límites que pueden afectar, evidentemente, al contenido normativo del fruto de la negociación' y que 'los Convenios Colectivos actúan como normas complementarias en materia de despidos y deben tenerse en cuenta a efectos de determinación de las causas de despido, y que ello no supone que sus disposiciones hayan de excluir la aplicación del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores ...nada impide que el empresario autolimite sus facultades resolutorias, pues la amplitud de los términos utilizados (por dicho precepto) permite que los Convenios Colectivos vengan a precisar su alcance mediante la definición más detallada de los distintos tipos' ( STS de 10 de junio de 1985, del Tribunal Central de Trabajo de 20 de junio de 1982 , 1 de julio de 1982 y 3 de febrero de 1984 ; y de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía de 9 de enero de 1995 , de La Rioja de 13 de noviembre de 2001 y de Cantabria de 10 de diciembre de 2002); regulando 'los distintos sectores de trabajo productivo en su concreta especificidad' para, de esta forma, 'adecuar las faltas y sanciones a la concreta realización de la prestación laboral ...' ( SS de la Sala de 12 de marzo de 2000, 11 de junio de 2008 y 16 de noviembre y 11 de diciembre de 2009).

QUINTO.-El thema decidendiqueda así definido por el necesario análisis de los probados incumplimientos imputados al trabajador y su adecuada subsunción en el tipo sancionador correspondiente; cuestión que habrá de decidirse en función la dimensión jurídica que (desde esta disciplinaria perspectiva) ofrece el relato judicial de los hechos y teniendo en cuenta que, ejercitada una acción por despido, la calificación jurídica del mismo es función atribuida al Juzgador (de instancia) por imperativo del principio iura novit curia ( SSTS de 28 de octubre de 1982 , 18 de julio de 1983 y 10 de noviembre de 1984) al que se asocia el mihi factum dabo tibi ius , que 'permite al Organo judicial apoyarse en razones de carácter jurídico distintas que conduzcan a la propia decisión de aceptar o rechazar las pretensiones cuestionadas' ( STC de 14 de marzo de 2005 ), siempre y cuando se respete el límite que imponen los hechos aducidos por las partes (con singular referencia - y en relación al procedimiento litigioso- a los 'contenidos en la comunicación escrita' del despido del trabajador -ex art. 108 LRJS-).

Contempla el Capitulo VIII del V Acuerdo Laboral Estatal para el sector de Hostelería, 2015-2019. (BOE de 21 de mayo de 2015) el 'Régimen disciplinario laboral' de los trabajadores de su ámbito graduando las faltas que éste pudiera cometer en leves, graves o muy graves'atendiendo a su importancia, trascendencia o intencionalidad, así como al factor humano del trabajador o trabajadora, las circunstancias concurrentes y la realidad social' (art. 36).

Relaciona el 38 (entre las faltas leves) tanto el 'descuido, error o demora en la ejecución de cualquier trabajo que no produzca perturbación importante en el servicio encomendado, en cuyo caso será calificada como falta grave' (1) como 'El abandono sin causa justificada del trabajo, aunque sea por breve tiempo o terminar anticipadamente el mismo, con una antelación inferior a treinta minutos, siempre que de estas ausencias no se deriven graves perjuicios para el trabajo, en cuyo caso se considerará falta grave' (4); así como 'Pequeños descuidos en la conservación de los géneros o del material' (5) o no 'Llevar la uniformidad o ropa de trabajo exigida por la empresa de forma descuidada' (8).

Como faltas graves tipifica el 39 del mismo Texto convencional' El abandono del trabajo o terminación anticipada, sin causa justificada, por tiempo superior a treinta minutos, entre una y tres ocasiones en treinta días' (3), 'El incumplimiento de las órdenes e instrucciones de la empresa, o personal delegado de la misma, en el ejercicio regular de sus facultades directivas, incluyendo las relativas a la prevención de riesgos laborales según la formación e información recibidas. Si este incumplimiento fuese reiterado, implicase quebranto manifiesto para el trabajo o del mismo se derivase perjuicio notorio para la empresa u otros trabajadores, podría ser calificada como falta muy grave' (5), el 'Descuido importante en la conservación de los géneros o artículos y materiales del correspondiente establecimiento', 'La inobservancia durante el servicio de la uniformidad o ropa de trabajo exigida por la empresa' (11), 'No cumplir con las instrucciones de la empresa en materia de servicio, forma de efectuarlo o no cumplimentar los partes de trabajo u otros impresos requeridos. La reiteración de esta conducta se considerará falta muy grave siempre que haya mediado advertencia o sanción' (13).

Finalmente (y entre las faltas muy graves sancionables con despido) sitúan los negociadores en su artículo 39 tanto el'Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas...' (1) y 'El robo, hurto o malversación cometidos en el ámbito de la empresa' (4) como ' La reincidencia en falta grave o muy grave, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que se cometa dentro de un período de seis meses desde la primera y hubiese sido advertida o sancionada' (11).

SEXTO.-En singular referencia al principio informador de la buena fe que de forma expresa o implícita subyace el alguno de los tipos infractores reseñador (y que el legislador estatutario explicita en su artículo 54.2d reproducen las sentencias de la Sala de 16 de abril de 2013 , 17 de marzo , 25 de junio , 26 de noviembre de 2014 y 13 de junio y 19 de octubre de 2016 y 28 de mayo de 2020 lo manifestado en la del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 al recordar que 'el principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual'; a lo que añade que la transgresión de dicho principio 'constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido , lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe'.

Basta así para su declaración de procedencia el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, puedan éstas tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, atendiendo a su mayor o menor trascendencia en función de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; en el bien entendido de que resulta irrelevante, para la consumación del ilícito, la existencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, por lo que no se le exige que haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, al resultar suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia de sus deberes profesionales.

En armonía con este consolidado criterio judicial, advierte la sentencia de este Tribunal Superior de 21 de noviembre de 2007 (con remisión a las que cita del Alto Tribunal) que 'la trasgresión de la buena fe contractual ... es un concepto jurídico indeterminado que exige la oportuna individualización en cada caso, ... resulta ésta consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que, por su naturaleza sinalagmática, genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad; situándose, así, 'la esencia de su incumplimiento no ... en la causación de un daño, sino en el quebranto de dichos valores'.

SEPTIMO.-En orden a definir la entidad disciplinaria de la conducta imputada debemos, también, referirnos a las enunciadas 'circunstancias' concurrentes en el ilícito sancionado desde la perspectiva que sobre su calificación proyecta el invocado principio gradualista; implícitamente sugerido por la parte al final de su recurso y al que, entre otras coincidentes, se remiten las sentencia de la Sala de 10 de octubre de 2005 , 2 de junio de 2006, 13 de marzo de 2007 y 19 de octubre de 2016 por referencia a las del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1.984 , 18 y 28 de junio de 1.985, 12 y 17 de julio, 13 y 23 de octubre y 11 de noviembre de 1.986, 21 de enero y 13 de noviembre de 1.987, 7 de junio, 11 de julio y 5 de septiembre de 1.988 y 15 de octubre de 1.990'. Principio que tiene un más adecuado encaje en aquellos tipos que (como el referido a la enunciada infracción de la buena fe contractual) son susceptibles de aquellas moduladoras circunstancias que en aquellos otros en los que sus negociadores ya delimitan temporalmente la graduación del ilícito tal y como acontece, por ejemplo, con las faltas de puntualidad y/o asistencia; lo que se manifiesta sin perjuicio de recordar que en la calificación del despido el Juzgador 'tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario. Pero si esta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 E.T corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones' ( STS de 11 de octubre de 1993).

Como último elemento a considerar en la calificación litigiosa debe igualmente advertirse que siendo así que 'el principio de especialidad debe prevalecer sobre el de alternatividad punitiva...aquellos incumplimientos susceptibles de ser tipificados en forma diversa deberán incardinarse en el tipo de menor entidad disciplinaria' ( sentencias de la Sala 6 de abril de 2011, 8 de junio de 2016, 6 de junio de 2017, 11 de junio de 2018, 11 de febrero y 6 de marzo de 2019).

OCTAVO.-En el caso de autos contemplan los negociadores entre las faltas leves (junto al descuido, error o demora sin perturbación del servicio; que, de producirse, de calificará de grave) el ' abandonosin causa justificada del trabajo' por tiempo inferior a 30 minutos' siempre que no se irroguen perjuicios al empleador (si éstos se producen o si la ausencia es 'superior a treinta minutos, entre una y tres ocasiones en treinta días' el incumplimiento se califica de grave).

También en relación a los descuidos en la conservación de alimentos valoran los negociadores la entidad de los mismos, calificando de leve los 'pequeños descuidos', mientras que si éste es 'importante' la falta se tipifica de grave. Similar principio informador subyace en el uso de la 'uniformidad o ropa de trabajo' pues si la misma se lleva 'de forma descuidada' la sanción será leve y grave si lo que se produce es una total 'inobservancia' de la misma.

De igual modo (y en relación a la desobediencia de las órdenes de la empresa) su condición de grave pasará a muy grave (sancionable con despido) 'si este incumplimiento fuese reiterado (esto es, mediando 'advertencia o sanción'), implicase quebranto manifiesto para el trabajoo del mismo se derivase perjuicio notoriopara la empresa u otros trabajadores'.

Como incumplimientos muy graves se contemplan (entre otros ajenos al análisis del litigioso) tanto el ' Fraude, deslealtad o abuso de confianzaen las gestiones encomendadas...' (a valorar en los términos que se dejan reseñados) y 'El robo, hurto o malversación cometidos en el ámbito de la empresa'.

Entre los hechos más directamente comprometidos por la decisión de litis (y que refiere el tercer hecho probado de la sentencia) se acredita que el 10 de mayo de 2019 (día en el que el cierre al público era a las 23:00) el demandante (supervisor del local) procedió a las 19:20 horas (junto a una compañera) a vaciar la vitrina del establecimiento con la finalidad de limpiarla (quedando alguno de los productos refrigerados 'encima del mostrador...en contacto con otros productos y herramientas de trabajo...hasta las 20:28 h aproximadamente'). Sin hacer uso del delantal entre las 19:00 y las 22:00h; procediendo (sobre las 20:37 h) 'a calentar un producto comestible en la barra' que 'luego retiró sin abonarlo y sin ser solicitado por ningún cliente'. A las 21:12 horas 'dio instrucciones a su compañera' para que limpiase la zumera 'operación que debía realizar después del cierre del establecimiento al público'. Cierre que efectuó a las 21:52 horas.

El 11 de mayo (en el que el cierre se había planificado también para las 23:00horas) no hizo uso del delantal de trabajo entre las 19:00 y las 23:00, procediendo a las 19:04 al vaciado de la vitrina en términos similares al día anterior; y a las 20:55 a dar instrucciones sobre la limpieza de la zumera. A las 21:42 comenzó a limpiar el suelo y a las 21:52 a cerrar la persiana.

Por último, el 12 de mayo (con igual horario; esto es, con el cierre del local fijado para las 23:00) ejecutó estas mismas actividades a las 18:30, 21:00 y 21:30; respectivamente.

Acreditándose, de igual modo, que 'la empresa había proporcionado al Sr. Florian información suficiente sobre las operaciones del establecimiento, los horarios de cierre, el manejo de productos refrigerados y el código de vestimenta' (hp quinto).

Si bien es cierto que algunos incumplimientos expuestos (aisladamente considerados) tendrían un cuestionable encaje en los de carácter muy grave sancionables con el despido (pues, de calificar como abandono el cierre del local antes de tiempo, el mismo no podría tener otra consideración que de falta grave atendidos los términos temporales en que el mismo se produce; cualidad disciplinaria que, igualmente, habríamos de predicar del hecho de no hacer uso del delantal de trabajo o el descuido -aun considerándolo 'importante'- en el manejo de productos perecederos) no lo es menos que todos ellos vienen a conformar (bajo el enunciado principio de especialidad punitiva) un manifiesto abuso de la confianza en él depositada como Supervisor del local que tenía encomendado actuando en contra de los intereses (comerciales) de su empleador no sólo desde una perspectiva económica inmediata sino también (y fundamentalmente) en perjuicio de la imagen de la marca que representa.

Mas allá del puntual consumo que hubiera podido efectuar en un día concreto de su prestación laboral lo que denota el conjunto de su conducta es una ejecución de la misma con manifiesta vulneración de los principios informadores de la buena fe contractual en el ámbito disciplinario, pues al proceder al cierre anticipado del local (a cuyo efecto anticipaba también todas aquellas operaciones que sólo debían ser ejecutadas una vez cerrado éste al público) atendiendo a éste sin el código de vestimenta requerido por el empleador se estaba proyectando sobre su clientela un perfil de servicio negativo notoriamente perjudicial para el mismo. Y si bien es cierto que esta probada desobediencia a las órdenes informadas por aquél no pueden considerarse reiteradas en los términos convencionalmente previstos, no lo es menos que la conducta sancionada se produce con un 'quebranto manifiesto para el trabajo' y 'perjuicio notorio' para su empleador; dándose, así, plena satisfacción al tipo 5 del artículo 38 como también el más genérico del 39.1 de Convenio.

Sobre la base de lo así expuesto y razonado se confirma el pronunciamiento de instancia, previo rechazo del recurso interpuesto contra el mismo.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Florian frente a la sentencia de 25 de septiembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social 12 de Barcelona en los autos 655/2019, seguidos a instancia contra la empresa STARBUCKS COFEE ESPAÑA S.L. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL; debemos confirmar y, en su integridad confirmamos la citada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.