Sentencia Social Nº 9414/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 236/2009 de 23 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0030964

mm

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

En Barcelona a 23 de diciembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9414/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Mateo frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 14 de octubre d 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 479/2008 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por D. Mateo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al demandado de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La parte actora D. Mateo , nacida el 31 de octubre de 1.966 , titular del D.N.I. nº NUM000 , afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General , con el nº NUM001 , de profesión habitual Vigilante Parking , acredita cotización por periodo suficiente para lucrar la prestación que postula, y base reguladora de 1.080,70 euros.

SEGUNDO.- Incoado expediente de invalidez, emitió dictamen el ICAM el 18 de marzo de 2.008 , que recogía como dolencias: " Fractura luxación cabeza de rario (I) IQ. En 2000 y luxación hombro izquierdo. Antigua (I.Q. en 2003) Hemiplasia de hombro (junio-2006) con abducción de 90º " , y resolvió la Dirección Provincial del I.N. S.S. en Barcelona el 7 de abril de 2.008 , declarando que no se encontraba afecta de incapacidad en grado alguno.

TERCERO.- Consta el agotamiento de la vía administrativa previa, mediante desestimación de reclamación previa por resolución expresa.

CUARTO.- Padece : "Fractura luxación cabeza de rario (I) IQ. En 2000 y luxación hombro izquierdo. Antigua (I.Q. en 2003) Hemiplasia de hombro (junio-2006) con abducción de 90º

QUINTO.- El demandante ha venido prestando servicios como Vigilante de parking de 1 de noviembre de 2.004 a 26 de noviembre de 2.007.

El demandante percibe prestación por desempleo desde el 25 de diciembre de 2.007."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor, D. Mateo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Barcelona, de fecha 14.10.2008 , autos núm. 479-2008, que desestimó la demanda en reconocimiento de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total para la profesión habitual de vigilante de parking, alegando un doble motivo de suplicación.

Como primer motivo, con base en el art. 191.b LPL, insta la revisión del hecho probado cuarto , con amparo en la documental médica de parte (folios 1, 2, 4, 7, 9, 11, 15 y 22), para que se haga constar que existen patologías añadidas no reflejadas en dicho hecho probado (en esencia, fractura codo izquierdo, defectos óseos de Hill-Sach y Bankart, artropatía severa, rotura fibrilar del tendón supraespinoso y del tendón largo del bíceps).

El motivo no puede prosperar, porque, respecto a la modificación que se postula, hemos de recordar, como cuestión previa, que como viene reiterando la Sala, la prosperabilidad de este motivo de suplicación exige: a) que la equivocación que se imputa al Juzgador "a quo" resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Es doctrina constante de esta Sala, en interpretación del apartado b) del artículo 191 de la LPL , la que señala que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten un claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba.

Es por lo anterior que venimos sosteniendo que el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia ni de un recurso de apelación, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado. En efecto, es el juzgador a quo quien aprecia "los elementos de convicción" conforme al artículo 97.2 LPL , concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones; por ello mismo, es inaceptable sustituir su criterio por el de la parte interesada, al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales; finalmente, no con menor reiteración venimos indicando que en cuanto a los elementos invocados para la revisión, carecen de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio, la propia acta del juicio, así como las pruebas de confesión en juicio y testifical, conforme a los artículos 191 y 194 LPL , no pudiendo tampoco ampararse la pretensión revisoria en la falta de prueba.

Del conjunto de la prueba practicada, valorada por el juzgador a quo, no aprecia la Sala error alguno, de modo que, conforme al art. 97.2 LPL. A la manera de ver de esta Sala, cuando existen documentos médicos contradictorios en los cuales se fundamenta la resolución ahora recorrida y ya han sido tenidos en cuenta por el Juzgador en la instancia, debe prevalecer la imparcial del Juzgador sobre la parcial e interesada de la parte.

En aplicación de esta doctrina, aunque constan en autos informes médicos contradictorios en relación al estado de salud de la parte actora, el juzgador "a quo" ejercitó su facultad de libre valoración de la prueba, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , y de los artículos 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que la Sala aprecie error en tal valoración, por lo que ha de rechazarse la modificación interesada, vía revisión o adición al relato fáctico, de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como motivo de censura jurídica, denuncia la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social (que regula la incapacidad permanente parcial, por lo que debe considerarse un lapsus calami del recurrente), porque estima que las patologías de la actor le impiden desarrollar bien cualquier actividad laboral, bien su profesión habitual. En concreto, indica que su profesión habitual es la de limpieza, no la de vigilante de parquing, pero dicha pretensión debe desestimarse porque, según obra acreditado en autos, ha estado el actor más de 3 años como vigilante de parquing, tiempo más que suficiente para que se considera a ésta como su profesión habitual al tiempo de instar la declaración de incapacidad permanente.

Conforme al artículo 137.5 LGSS es invalidez permanente absoluta la situación en la cual se encuentra el trabajador que, en función de sus dolencias y, especialmente, de las limitaciones o secuelas que de ellas se derivan, se ve imposibilitado para llevar a cabo y concluir acertadamente cualquier tipo de actividad laboral, por simple o ligera que sea. Exigencia la descrita que no presupone la ausencia de toda capacidad física o psíquica en el afectado para poder concluir declarándole afecto de este grado de invalidez, sino de aquellas facultades que, aplicando criterios de pura lógica y racionalidad, sean indispensables para realizar cualquier actividad, enmarcada en el ámbito laboral, con las mínimas exigencias, siempre y en todo caso requeridas, por muy leve o ligera que sea, de dedicación, profesionalidad, dedicación y eficacia; sin exigir del trabajador un sacrificio desproporcionado, ajeno a la naturaleza de la prestación laboral y salvaguardando siempre y en todo caso su salud e integridad física. De lo contrario y en referencia a la situación de incapacidad permanente, la jurisprudencia viene señalando con reiteración (entre muchas otras, SSTS 15.06.1990, 18.01.1991 y 29.01.1991 ) que para la correcta valoración de la invalidez correspondiente, las lesiones y secuelas respeto concurren en un sujeto afectado, deben ser apreciadas conjuntamente, de forma que aunque los diferentes males que integran el estado patológico de aquél, considerados aisladamente no comporten ningún grado de incapacidad, sí se puede llegar a una conclusión contraria cuando se valoren y ponderen conjuntamente.

De su lado, el artículo 137.4 de la LGSS (en su redacción conservada en virtud de lo que establece la Disposición Transitoria 5ª bis del TRLGSS), establece que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Conforme al artículo 136 de la LGSS , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión, y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (sentencias del Tribunal Supremo de 11-11-86, 9-11-87, 6-2-1987, 6-11-1987, 28-12-88, y sentencias de esta Sala de 25-3-91, 13-3-95, y 15-9-95 , entre otras).

Así, con respecto al grado de total, como se indica a la STS de 26.06.1991 , el art. 137.4 LGSS , al referirse a la incapacidad permanente total la refiere a la profesión habitual. Esto ha comportado que la jurisprudencia haya venido destacando reiteradamente (entre otras, SSTS de 12.06.1986 y 24.07.1986 ) el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal forma que, unas mismas lesiones o secuelas poder ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapacidad.

A juicio de la Sala, el conjunto de lesiones del actor, recogidas en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia (fractura luxación cabeza radio IQ, luxación hombro izquierdo en 2000, hemiplasia de hombro 2006 con abducción de 90º), no le impiden el desarrollo de cualquier actividad laboral, y tampoco el de la profesión habitual; y al no haberse producido la infracción denunciada por el recurrente, no puede sino desestimarse el recurso interpuesto y confirmar el criterio del juzgador a quo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Mateo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Barcelona, de fecha 14.10.2008 , autos núm. 479-2008, confirmando la misma en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.