Sentencia Social Nº 942/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 77/2015 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8038103

EBO

Recurso de Suplicación: 77/2015

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 10 de febrero de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 942/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Esmeralda frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 16 de septiembre de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 826/2013 y siendo recurrido INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, MÚTUA PATRONAL D'ACCIDENTS DE TREBALL I MALALTIES PROFESSIONALS NÚM. 151 y MIRFONET, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 1 de agosto de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de septiembre de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

' Que, desestimando la Demanda interpuesta por Doña Esmeralda , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la MUTUA ASEPEYO y contra la Empresa MIRFONET, S. L., sobre Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente Total para todo trabajo, por Agravación de la Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual reconocida, derivada de Enfermedad Común, debo absolver y absuelvo a las partes demandadas, confirmando las Resoluciones recurridas.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Doña Esmeralda , con fecha de nacimiento de NUM000 de 1.951, fue declarada en situación de incapacidad permanente en grado de Parcial, derivada de Accidente de Trabajo, por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha de 21 de Septiembre de 2.007.

SEGUNDO.- Presentó una solicitud de revisión el 30 de Noviembre de 2.012.

TERCERO.- Su profesión habitual era la de LIMPIADORA DE OFICINAS, HOTELES.

CUARTO.- La actora prestaba servicios para la Empresa MIRFONET, S. L., que, según el Registro Mercantil Central, tenía por objeto:

Los servicios de limpieza industrial, en comercios y edificaciones y la venta al por mayor y menor de productos de limpieza.

QUINTO.- La Empresa tenía asegurada la contingencia de Accidente de Trabajo en la MUTUA ASEPEYO.

SEXTO.- Por Sentencia 192 / 2.008, de 28 de Abril, en Autos 40 / 2.008 del Juzgado de lo Social 29 de Barcelona, se desestimó Demanda de la MUTUA ASEPEYO, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la trabajadora y la Empresa, en la que se pretendió la declaración de contingencia de Enfermedad Profesional.

SÉPTIMO.- Por Sentencia 323 / 2.010, de 30 de Junio, en Autos 31 / 2.008 del Juzgado de lo Social 3 de Girona, se desestimó anterior Demanda de Incapacidad Permanente para su profesión habitual de la actora.

Por Sentencia 2.026 / 2.011, de 18 de Marzo, en el Rollo de Suplicación 286 / 2.011 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , se confirmó la anterior.

OCTAVO.- La Base Reguladora de la prestación es de 11.865,44 Euros anuales, fijada por la indicada Sentencia del Juzgado de lo Social 3 de Girona.

NOVENO.- Las lesiones que dieron lugar a la declaración de incapacidad anterior fueron las siguientes, según dictamen del ICAMS de 12 de Septiembre de 2.007:

SÍNDROME SUBACROMIAL DERECHO, INTERVENIDO QUIRÚRGICAMENTE.

DÉCIMO.- Según el dictamen emitido el 11 de Febrero de 2,013 por el ICAMS, presenta las lesiones siguientes:

DISCOPATÍA CERVICAL Y LUMBAR CON FUNCIONALISMO CONSERVADO.

INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA DE HOMBRO DERECHO EN JUNIO/2006 Y FEBRERO/2007 CON PERSISTENCIA DE OMALGIA RESIDUAL SIN PODERSE DEMOSTRAR LIMITACIONES FUNCIONALES POR BIOMECÁNICA.

GLAUCOMA BILATERAL INTERVENIDO EN CONTROLES PERIÓDICOS (AGUDEZA VISUAL CON CORRECCIÓN DE 0'8 OJO DERECHO Y 0'7 OJO IZQUIERDO).

INCIPIENTE POLINEUROPATÍA PERIFÉRICA MIXTA LEVE DE EXTREMIDADES INFERIORES DE PROBABLE ETIOLOGÍA METABÓLICA-DIABÉTICA.

SÍNDROME DEPRESIVO ACTUALMENTE ESTABILIZADO.

SÍNDROME DE APNEA OBSTRUCTIVA DEL SUEÑO CONTROLADO CON CPAP.

UNDÉCIMO.- Por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de 14 de Febrero de 2.013, se resolvió:

1. Declarar no haber lugar a revisar el grado de incapacidad declarado a Esmeralda porque las secuelas que presenta siguen constituyendo en la actualidad el mismo grado de incapacidad permanente reconocido en su día.

2. Declarar que se podrá instar la revisión por agravación o mejoría a partir de 02 / 2015.

DUODÉCIMO.- Frente a la Resolución mencionada, la actora interpuso Reclamación Previa a 22 de Marzo de 2.013, por considerar que está afectado de una incapacidad permanente en el grado de absoluta o subsidiariamente total, derivada de enfermedad común.

DECIMOTERCERO.- La Reclamación Previa se desestimó a 11 de Junio de 2.013.

DECIMOCUARTO.- La actora presenta las lesiones siguientes:

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-En su primer Motivo, en base al artículo 193 de la LRJS , para reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías de procedimiento que hayan producido indefensión, alega el recurrente la infracción del art. 24 y 120-3 de la CE , 248-3 LOPJ y 97.2 de la LRJS

A tales fines estima que no se ha especificado como hecho probado las lesiones de la actora al no indicarlas el hecho 14, afirmando seguidamente: ' en un claro error de transcripción, que a esta parte causa indefensión'; aludiendo tras ello a que si bien la fundamentación jurídica segunda refleja las lesiones que determina el ICAM, lo hace expresando que la actora no se presentó a reconocimiento médico de la mutua, lo que entiende estuvo fuera de lugar y que niega al no haberse recibido la citación para ello; también añade que no se indica la razón de la preferencia de un informe pericial sobre otro, que no figura la fecha de efectos y que en el fallo se señala la contingencia de enfermedad común cuando es de accidente de trabajo.

El Motivo se desestima ya que ninguna indefensión se ha producido a la parte actora por lo que ahora se alega, ya que si bien es cierto que el hecho 14 omite la descripción de lesiones no lo es menos que luego el fundamento de derecho tercero en relación con el segundo declara probadas las que describe el ICAM, por lo que esa omisión es un simple 'lapsus calami' fácilmente corregible, incluso habiendo pedido en su momento aclaración de sentencia y actualmente mediante la oportuna revisión de hechos si se estima preciso, como luego hace; lo que también reza respecto a la falta de fecha de efectos, error en la contingencia y, en su caso, falta de citación a comparecer al examen médico de la Mutua. En cuanto a la falta de razonamiento respecto a la preferencia de una pericial sobre otra, baste indicar que el Magistrado hizo suyo el que estimó más convincente conforme a las reglas de la sana crítica, especificando, además, que las lesiones descritas por el ICAM no han sido desvirtuadas por la prueba de la actora, siendo el recurrente el que si se muestra disconforme con esa elección la puede impugnar a través de la vía del error de hecho, demostrando que la elección fue inadecuada por evidenciar el error en base a una prueba mucho más convincente que la elegida por la sentencia, siendo entonces estudiado por la Sala si debe prosperar o no tal pretendida evidencia.

SEGUNDO.-En su segundo Motivo, por revisión de hechos probados a la vista de pruebas documentales y periciales, desea revisar el hecho 14 al estimar acreditadas las siguientes lesiones de la actora:' Discopatía cervical y lumbar, con funcionalismo conservado. Intervención quirúrgica del hombro derecho en junio-2006 y febrero-2007, con persistencia de omalgia residual con limitación funcional con dolor, disminución de fuerza y de la movilidad superior al 50 % ( folio 177 y 181 ). Abducción 80º ( normal 180 ) Elevación 90º ( cuando lo normal es 180º ) Rotación interna 40º ( cuando lo normal es de 60º) Rotación externa 50º ( cuando lo normal es 90º ). Glaucoma bilateral intervenido en controles periódicos ( agudeza visual con corrección de 0,8 ojo derecho y 0,7 ojo izquierdo). Incipiente polineuropatia periférica mixta leve de extremidades inferiores de probable etiología metabólica-diabetica. Síndrome depresivo actualmente estabilizado. Síndrome de apnea obstructiva del sueño controlado por CPAP.'

La citada revisión la funda a los folios 180 a 182 y 175 a 178 ; y demás que ahí se razona sobre la falta de citación para acudir a la visita médica de la Mutua, por lo que descalifica sus informes médicos.

En cuanto al relato de las dolencias descritas, una vez más es obligado reiterar que si el Magistrado de instancia llegó a una conclusión fáctica, ésta debe prevalecer sobre informes médicos contradictorios, dada su amplia facultad para la valoración de la prueba ( artº 97.2 LRJS ) siempre que siga la sana crítica; lo que acontece en un supuesto como el presente en que viene a coincidir con la resolución administrativa, por su carácter objetivo, especializado y de carácter oficial ( art. 319.2 LEC ) al fundarse en el informe del ICAM y no en el resto de los practicados y que no aparece desvirtuado por la pericial médica de contrario al no gozar de una especial cualificación capaz de evidenciar une error evidente del Juzgador, debiéndose estar en cuanto a la documental que cita a los folios 175 a 178 a lo que luego se ha de razonar al ser ineficaz tales resoluciones a los fines ahora pretendidos de reconocimiento de una Incapacidad Permanente de la Seguridad Social.

En todo caso conviene volver a recordar que la doctrina consolidada ya ha establecido que «para que pueda prosperar cualquier modificación o alteración del relato fáctico constatado como acreditado por el Juez 'a quo', aquélla ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir aquel juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana crítica, le otorgan el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ( actual LRJS ) y el artº 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que no pueda verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada, pues es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el citado artículo 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , así como el artículo 97.2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral ( actual LRJS ). De manera que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, 'casi casacional', como lo calificó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294/1993, de 18 de octubre de 1993 , ya que no se ha incorporado al orden social la figura de la apelación, como ya señalaba el punto III de la Exposición de Motivos de la Ley 7/1989, de Bases del Procedimiento Laboral, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, salvo error evidenciado por documentos o Pericias»

Por lo expuesto y razonado se desestima el Motivo.

TERCERO.-En segundo término, bajo el mismo amparo procesal de la revisión fáctica, entiende el recurrente se ha de añadir al relato de hechos probados de la sentencia, un hecho que textualmente exponga:' Décimoquinto.- Por resolución de fecha 12-04- 2012, emitida por el Departament de Benestar Social y Familia, se procedió a la revisión del grado de discapacidad con efectos del 13-12-2011, declarándolo en un 65 % con efectos del 13-12-2011, y con etiología sensorial visual, física y Psíquica, siendo las deficiencias la pérdida de agudeza visual binocular, por catarata intervenida y glaucoma, limitación funcional de la extremidad superior derecha, enfermedad del sistema endocrinometabólico ( Obesidad ), y trastorno de la afectividad ( Trastorno distímico )

El Motivo se desestima ya que sobre no diferir esencialmente esa descripción de lesiones de las ya estimadas en la sentencia, resultan irrelevantes las conclusiones recaídas en un expediente para calificar el grado de discapacidad al ser un organismo distinto y que obedece a finalidades diferentes en relación a la calificación de las Incapacidades Permanentes de la Seguridad Social ( STSJ Galicia 24/2/2011 , por todas )

CUARTO.-En su Motivo por examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denuncia el recurrente la infracción de los artículos 136 y 137.1.b y 137.4 de la LGSS , conforme a lo que ahí se razona, en vista de la revisión fáctica planteada y que ha sido desestimada.

Al respecto el artº 137.4 LGSS -74, aplicable conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria quinta bis de la LGSS en vigor, define la incapacidad permanente total como la situación en la que el trabajador presenta unas limitaciones que le impiden llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta y la jurisprudencia viene señalando con reiteración que para la valoración de la incapacidad permanente deben apreciarse conjuntamente las lesiones y secuelas que concurren en el sujeto afectado, de tal modo que aunque los padecimientos que integran su estado patológico considerados aisladamente no determinen un grado de incapacidad, podrían justificar dicha declaración en caso de que se valoren de forma conjunta; en cuanto al grado de incapacidad total para la profesión habitual, se ha puesto especial énfasis en el aspecto determinante de la profesión habitual en la calificación jurídica de la situación del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz.

Por otro lado, debiéndose declarar una incapacidad permanente Total por agravación del grado de Parcial reconocida, cuando resulte que desde la fecha en que las lesiones que dieron lugar a la misma fueron fijadas, han sobrevenido nuevos datos que permitan deducir una agravación que haga susceptible de apreciar el nuevo grado pretendido; y sin que ello pueda conllevar una nueva valoración de las lesiones para declarar una incapacidad permanente Total en base a los mismos hechos con los que antes fue declarada la Total, - lo que exigiría una revisión por error de diagnóstico ( artº 143.2 LGSS )- sino una valoración de si existente una agravación en su estado patológico y de la incidencia que en su caso tenga sobre la imposibilidad de realizar una actividad productiva.

Y ahora para el adecuado examen de la presunta infracción normativa, se ha de partir necesariamente de la relación de hechos probados de la sentencia, habiendo quedado fijadas las dolencias actuales de la actora en el fundamento jurídico tercero en relación con el segundo con valor de hecho, en los siguientes términos: ' Discopatía cervical y lumbar con funcionalismo conservado. Intervención quirúrgica de hombro derecho en junio/2006 y febrero/2007 con persistencia de omalgia residual sin poderse demostrar limitaciones funcionales por biomecánica. Glaucoma bilateral intervenido en controles periódicos ( agudeza visual con corrección de 0,8 ojo derecho y 0,7 ojo izquierdo) Incipiente ponineuropatía periférica mixta leve de extremidades inferiores de probable etiología metabólica-diabética. Síndrome depresivo actualmente estabilizado. Síndrome de apnea obstructiva del sueño controlado con CPAP'

A su vez las lesiones que tenía anteriormente reconocidas y por las que le fue estimado el grado de Incapacidad Permanente Parcial vienen reseñadas en el hecho noveno de la siguiente forma: 'Síndrome subacromial derecho. Intervenido quirúrgicamente'

En el presente supuesto, partiendo de la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada, no hubo una agravación significativa a efectos incapacitantes laborales ni la patología que se describe inhabilita a la parte actora para realizar todas las funciones propias de su profesiograma laboral de limpiadora de oficinas y hoteles, que puede ejecutar con las mismas sin perjuicio de una mayor penosidad y limitación a alguna de ellas por lo que ya tiene reconocido el grado de Incapacidad Permanente Parcial debido a su omalgia residual que limita el levantar el brazo afectado hasta cierta altura, pero a partir de ahí puede ejecutar su profesiograma laboral correctamente tal como fija la sentencia. Todo ello aparte de que el Motivo se sustenta en su revisión de hechos probados siendo así que el mismo ha sido desestimado, procediendo por ello la aplicación de la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 6 de diciembre de 1.979 y 10 de mayo de 1.980 ), conforme a la cual no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución se constaten y entre una y otra dimensión de la sentencia exista un íntima correlación, por todo lo, cual la sentencia que desestimó la demanda en su pretensión de reconocimiento de una Incapacidad Permanente Total por agravación de una Parcial, se conformó a derecho y ha de ser íntegramente confirmada, tras ser desestimado el recurso interpuesto frente a ella.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª Esmeralda frente a la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2014, del Juzgado de lo Social nº 12 de Barcelona , en los autos 826/2013, promovidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Mutua Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151 y Mirfonet, S.L., en reclamación por Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.