Sentencia SOCIAL Nº 942/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 23/2016 de 12 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección: JM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000023/2016
NIG: 3803844420150000368
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000942/2016
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000048/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Clara RAQUEL CORREA MOLINA
Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
Magistrados
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR
En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de diciembre de 2016.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente
En el rollo de suplicación interpuesto por D. Clara contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2015,
dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 48/2015
sobre prestaciones (incapacidad permanente), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO JESÚS
RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Clara contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 19 de octubre de 2016 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife .



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Clara , mayor de edad, con número de DNI NUM000 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , nacido el NUM002 de 1964 tiene como profesión habitual la de comionera (hecho no controvertido).

SEGUNDO.- La demandante tiene una base reguladora para Incapacidad permanente total de 969,01 euros (folio 36 a 40).

TERCERO.- La actora inició una situación de incapacidad temporal por contingencias comunes el 7 de octubre de 2013, causando alta médica el 24 de octubre de 2014 con el siguiente diagnóstico: 'cervicalgia, lumbalgia mecánica secundaria a discopatía lumbar L3-S1. Tendinitis de hombro derecho (diestra), Artrosis y condromalacia rotuliana), (folio 54).

CUARTO.- El 28 de octubre de 2014, la actora solicitó el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente, que le fue denegada por resolución del INSS de 26 de Noviembre de 2014 por las siguientes causas: 'por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente'. Y ello en base al contenido del informe del EVI que determina el siguiente cuadro clínico residual: 'cuadro de discopatías lumbares L3-L4, L4-L5 y L5.S1 pendiente de estudios de imagen. Tendinitis de hombro derecho, pendiente de recibir tratamiento rehabilitador. Exploración física con discreta limitación'; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'de la documentación aportada y exploración realizada no se constata menoscabo incapacitante para realizar su actividad laboral. No variación funcional respecto a la valoración octubre-2014 por la que se emite el alta médica tras el agotamiento de la incapacidad temporal' (folios 33 y 41).

QUINTO.- La actora interpuso reclamación administrativa previa, que fue desestimada por resolución de 2 de diciembre de 2014.

SEXTO.- El 31 de agosto de 2015 se imite informe médico forense en el que se hace constar lo siguiente: 'en el momento actual la deambulación es independiente, realiza sedestación y bipedestación sin dificultad, aunque refiere algias generalizadas en rodillas, hombro derecho y columna vertebral. Fundamentalmente refiere dolor a nivel lumbar que irradia a nalgas, el balance articular se encuentra limitado a la flexión, realizando la extensión y lateralizaciones con normalidad. A nivel cervical el balance articular es completo pero refiere dolor con las movilizaciones.

No presenta signos ni refiere síntomas de radiculopatías agudas. La fuerza y la sensibilidad se encuentran conservadas. Refiere dolor a la movilización del hombro derecho, presentando una limitación de la abducción a 100º, siendo las rotaciones posibles. La informada se encuentra limitada para todas aquellas actividades que requieran sobreesfuerzos mantenidos, la floxoextensión repetida y/o forzada de la columna lumbar así como la elevación y transporte de grandes pesos' (folios 168 y 169). SÉPTIMO.- Actualmente la actora presenta las siguientes patologías: -cuadro de discopatías lumbares L3-L4, L4-L5 y L5.S1; -síndrome de túnel carpiano bilateral; -osteoartrosis generalizada; -sindrome subacrominal con tendinosis del sopraespinoso hombro derecho.La actora se encuentra limitada para todas aquellas actividades que requieran sobreesfuerzos mantenidos, la floxoextensión repetida y/o forzada de la columna lumbar así como la elevación y transporte de grandes pesos. OCTAVO.- El 30 de diciembre de 2013 se emite informe por el Dr. Sabino , neurocirujano, en el que se hace constar que la actora se encuentra en un proceso de naturaleza degenerativa y de evolución crónica, con periodos de mejoría y exacerbación de la sintomatología, por lo que el manejo terapéutico se basará en medidas preventivas y tratamiento sintomático (Folio 51).



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO íntegramente la demanda presentada por Dña. Clara frente al INSS y, en consecuencia, confirmo la resolución de la entidad demandada de 8 de enero de 2015, con absolución de todos los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por la actora, D. Clara , trabajadora que solicitaba ser declarada en situación de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Camionera, derivada de enfermedad común, confirmando así la resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) el día 26 de noviembre de 2014 que, en la vía administrativa, desestimaba tal solicitud por considerar que las limitaciones funcionales que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de invalidez permanente en ninguno de sus grados.

Frente a la misma se alza la actora mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de dos motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se estime íntegramente la pretensión ejercitada en la demanda rectora de autos.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada a quo con la finalidad de: - A) Sustituir la actual redacción del ordinal séptimo, expresivo de las lesiones de la actora, por la siguiente: 'Actualmente la actora presenta las siguientes patologías: 1.- Discopatía Cervical C5-C6-C7; 2.- Discopatías Lumbares L3-L4, L4-L5 y L5.S1; 3.- Tendinopatía degenerativa del supraespinoso derecho; -4.- gonartrosis bilateral: 5.- síndrome del túnel carpianol; 6.- Artrosis de manos; 7.- Epicondilitis derecha: 8.- Síndrome facetario lumbar'.

- B) Sustituir la actual redacción del ordinal octavo, expresivo de las limitaciones funcionales de la actora, por la siguiente: 'El 30 de diciembre de 2013 se emite informe por el Dr. Sabino , neurocirujano, en el que se hace constar que la actora se encuentra en un proceso de naturaleza degenerativa y de evolución crónica, con periodos de mejoría y exacerbación de la sintomatología, por lo que el manejo terapéutico se basará en medidas preventivas y tratamiento sintomático. Por tanto, recomiendo tratamiento médico conservados consistente en limitar e uso de vehículos, evitar actividades físicas que supongan sobrecarga para la columna vertebral (sobrecarga de peso, esfuerzos físicos intensos, movimientos bruscos o estensos, ejercicio de salto, .). Evitar posturas asimétricas o mantenidas durante largos periodos , flexionar rodillas y caderas para agacharse, ., adaptar en la medida de lo posible, su actividad laborla a dichas recomendaciones, etc'.

Basa sus pretensiones revisorias, en ambos casos, en los documentos obrantes a los folios 125, 126, 129 a 138 y 156 a 164 de las actuaciones, consistentes en varios informes médicos de la actora emitidos por diversos facultativos.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones.

Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ).

De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Sobre tales premisas, la Sala llega a la conclusión de que los dos motivos de revisión fáctica han de fracasar por idéntica razón pues, existiendo en el presente procedimiento varias pruebas periciales que arrojan resultados divergentes, el dictamen del EVI y los informes emitidos por los facultativos del SCS y por el Dr.

Benigno , han de prevalecer las conclusiones a las que la juzgadora ha llegado en la valoración conjunta de tales pruebas.

Todo lo cual conduce al rechazo de los dos motivos, quedando los hechos probados firmes e inalterados.



TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la actora la infracción de los artículos 136 y 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que la actora, como consecuencia de las lesiones de espalda que presenta, no conserva la capacidad residual suficiente como para llevar a cabo los cometidos principales de su profesión habitual de Conductora-Repartidora pues, al tener que forzar la espalda a todos sus niveles, no puede cargar pesos ni conducir vehículos de motor.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social (si bien permanece en vigor la redacción original del artículo 137 párrafo 4º, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis del referido Texto Refundido, introducida por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión (sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).

Partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia, han de destacarse los siguientes extremos para obtener la solución de la cuestión que nos ocupa: - Por un lado, el cuadro lesivo que presenta la trabajadora, el cual podemos concretar en: cuadro de discopatías lumbares L3-L4, L4-L5 y L5-S1, síndrome de túnel carpiano bilateral, osteoartrosis generalizada y síndrome subacromial con tendinosis del supraespinoso del hombro derecho (hecho probado séptimo).

- Por otra parte, su afectación funcional, concretada en: limitación para todas aquellas actividades que requieran sobreesfurzos mantenidos, la flexoextensión repetida y/o forzada de la columna, así como la elevación y transporte de grandes pesos (hecho probado séptimo).

De otro lado, su profesión habitual es la de Camionera, la cual implica conducir vehículos pesados con remolque o sin él y manipular sus accesorios. (hecho probado octavo).

A la vista de cuanto se ha expuesto, aun teniendo en cuenta el considerable esfuerzo físico que requiere el desempeño de las tareas propias de una Conductora de Camiones, a causa de la por ahora específica y concreta repercusión limitante de sus dolencias físicas, esta Sala no alcanza a vislumbrar que circunstancia es la que impide al Sr. Clara , que mantiene intactas la funcionalidad de sus extremidades superiores e inferiores y que solo ha perdido parte de la movilidad de la columna, llevar a cabo su actividad laboral ordinaria con rendimiento y asiduidad.

En efecto, teniendo en cuenta que en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida solo se refleja una limitación para llevar a cabo sobreesfurzos mantenidos (flexoextensión repetida y forzada) de la columna y la carga de grandes pesos y que tras la fisioterapia a la que ha sido sometida la actora ha experimentado un mejoría global, de forma que realiza sedestación y bipedestación sin dificultad, así como la extensión y lateralización con normalidad, siendo su balance articular a nivel cervical completo y la fuerza y la sensibilidad se encuentran conservadas, no podemos dar por acreditado que la demandante esté limitada en ninguna medida para llevar a cabo sus cometidos profesionales. Considérese que conducir un camión hoy en día no entraña diferencias esenciales, en cuanto a esfuerzo físico, respecto de la conducción de un automóvil tipo turismo (pues cuentan con dirección asistida, caja de cambios automática o semi-automática, servofrenos, etc.), de forma que no implica desplegar esfuerzos severos. Todo ello sin perjuicio de que si se acredita una evolución desfavorable de su cuadro patológico en el futuro y ésta reviste la entidad suficiente, ello aconseje llegar a distinta conclusión en su momento.

En consecuencia, entendemos que no se dan los presupuestos fácticos exigidos legalmente para la declaración de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual, previsto en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social .

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la actora, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Clara contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2015, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 48/2015, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.