Sentencia SOCIAL Nº 942/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 861/2018 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00942/2019
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 16078 44 4 2017 0000069
Equipo/usuario: 9
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000861 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000069 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSS, TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Gloria
ABOGADO/A: JAVIER MARTÍNEZ GUIJARRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JESUS RENTERO JOVER
D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO
Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
En Albacete, a diecinueve de junio de dos mil diecinueve.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 942 -
en el RECURSO DE SUPLICACION número 861/2018, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,
formalizado por la representación del INSS y TGSS contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
número 1 de Cuenca en los autos número 69/2017, siendo recurrido/s Dª. Gloria ; y en el que ha actuado
como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ, deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 16 de marzo de 2018 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Cuenca en los autos número 69/2017, cuya parte dispositiva establece: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dª Gloria , asistida por el Letrado D.

Javier Martínez Guijarro, sobre incapacidad permanente absoluta para cualquier profesión u oficio derivada de contingencia común, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos asistidos por el Letrado D. José Vicente Paje de la Vega, debo declarar y declaro que Dª Gloria está afecto a una Incapacidad Permanente Absoluta para cualquier profesión u oficio derivada de contingencia común, con el derecho a percibir una pensión del 100% del la Base Reguladora de 335,22 euros y fecha de efectos 28 de septiembre de 2016, con las revalorizaciones y mejoras que procedan, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por dicha declaración y a hacer efectiva dicha prestación en al ámbito de sus responsabilidades.'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: '
PRIMERO.- Dª Gloria , cuyas circunstancias personales obran en autos, tiene la profesión habitual de peón de lavandería/trabajos esporádicos.



SEGUNDO.- Iniciado expediente para la determinación de incapacidad, se emitió en fecha 28 de septiembre de 2016 dictamen propuesta por el EVI en el que recoge el cuadro clínico residual de 'Artrosis.

H discal L5- S1 SAOS' y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Deformidad manos Limitación hombro dcho. lorenz (++)'.

El EVI termina proponiendo la calificación del trabajador como afecto a incapacidad permanente total, calificación que podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 22 de septiembre de 2018.



TERCERO.- La Dirección Provincial del INSS dictó Resolu ción, de fecha 14 de octubre de 2016, por la que por la que se declaró a la trabajadora como afecta a incapacidad permanente total para su profesión habitual, con efectos económicos del 28 de septiembre de 2016.

Se reconoció a la demandante una prestación del 175% de la base reguladora, siendo ésta de 335,22 euros.



CUARTO.- Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa por la trabajadora, solicitando que se declare a la demandante en situación de incapacidad permanente absoluta para cualquier profesión u oficio; reclamación que fue desestimada expresamente mediante Resolución de 21 de diciembre de 2016.

NOVENO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Absoluta para cualquier profesión u oficio derivada de contingencia común, siendo la base reguladora 335,22 euros y la fecha de efectos la de 28 de septiembre de 2016.

DÉCIMO.- Mediante Informe emitido por SESCAM, Servicio de Reumatología, de fecha 17 de noviembre de 2016, la demandante fue diagnosticada de ' Fibromialgia', constando en el apartado 'Exploración Física' lo siguiente: 'Balance muscular interferido por dolor pero sin limitación a la movilidad pasiva. Lassègue (-). Puntos trigger (+) 18. No sinovitis'.

Dicho Informe consta en autos y se da por reproducido.

DECIMOPROMERO.- En Informe emitido por el SESCAM, Servicio de Neurofisiología Clínica, de fecha 31 de marzo de 2017, establece en el apartado 'CONCLUSIÓN' lo siguiente: 'ESD de probable origen multifactorial: mala calidad del sueño por dolor, escaso tiempo de sueño nocturno y posible presión insuficiente de CPAP /en el informe de Neumología se indica presión de 8 cm y la paciente refiere que lleva 10 cm sin rampa); SAOS en tratamiento con CPAP; hábitos de sueño inadecuados'.

En dicho Informe se aconseja 'hábitos de sueño adecuados: ir a la cama cuando sienta sueño y no antes, levantarse siempre a la misma hora estimando un tiempo de sueño nocturno de al menos 7 horas, y no permanecer en cama más de ese tiempo, dormir siesta si precisa, no más de media hora'.

Dicho Informe consta en autos y se da por reproducido.

Mediante Informes de fecha 15 de septiembre de 2017 y 5 de octubre de 2017 se llega a la misma conclusión y recomendaciones.

DECIMO

SEGUNDO.- Quien hoy acciona presenta las siguientes lesiones y limitaciones: fibromialgia clara (con todos sus punto gatillo positivos 18/18); poliartralgias (artrosis generalizada); distimia (decaimiento del ánimo, estado depresivo, en tratamiento desde hace varios años); síndrome de fatiga crónica; hernia discal L5-S1, para medial izquierda con desprendimiento de fragmento que afecta a las raíces S1 y S2; discopatía L1-L2 con protusión excéntrica-hernia paramedial izquierda; bronquitis crónica; SAOS (en tratamiento con CPAP); ESD (Excesiva Somnolencia Diurna) y Coxartrosis bilateral (más intensa en la cadera derecha).

Las limitaciones que padece son progresivas, degenerativas e irreversibles.'

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación del INSS y TGSS, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS se postula la adición de un nuevo hecho probado, decimotercero de la resolución, que exprese: 'Por la Unidad del dolor, en Informe de fecha 18-11-2016, se pauta como tratamiento para sus dolores un antiinflamatorio de uso común como el diclofenaco 50 a demanda y analgésicos de uso común que se venden sin receta médica como el paracetamol o el Zaldiar (paracetamol+tramadol), es decir, analgésicos de primer escalón.' La adición postulada ha de acogerse al resultar relevante para la adecuada resolución de la pretensión ejercitada en el proceso, pues resultando decisiva para el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta en sentencia la circunstancia de que la demandante presente fibromialgia (18/18 puntos gatillo positivos) y la existencia de intenso dolor, como se desprende del fundamento jurídico tercero, es preciso determinar cuál sea el tratamiento dispensado por la médica pública (Unidad del Dolor del Hospital Virgen de la Luz de Cuenca, de fecha 18/11/2016) para tener conocimiento del grado de afectación de la dolencia en cuestión.



SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción del art. 194.5 de la LGSS /2015, al entender la entidad gestora recurrente que dadas las dolencias y limitaciones funcionales que en la actualidad padece la demandante, no estaría afecta de una incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común.

Según resulta del relato de la sentencia, la trabajadora demandante, de profesión habitual peón de lavandería, padece como dolencias más significativas Fibromialgia (con todos sus punto gatillo positivos 18/18 ); poliartralgias (artrosis generalizada); distimia (decaimiento del ánimo, estado depresivo, en tratamiento desde hace varios años); síndrome de fatiga crónica; hernia discal L5-S1, para medial izquierda con desprendimiento de fragmento que afecta a las raíces S1 y S2; discopatía L1-L2 con protusión excéntrica-hernia paramedial izquierda; bronquitis crónica; SAOS (en tratamiento con CPAP); ESD (Excesiva Somnolencia Diurna) y Coxartrosis bilateral (más intensa en la cadera derecha).

El art. 137.5 de la LGSS define la incapacidad permanente absoluta como aquella que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Por consiguiente, la invalidez permanente absoluta para todo trabajo supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea, ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1985 ), y la inhabilidad para toda posible actividad dentro de la amplia gama de quehaceres laborales, por lo que implica no poder realizar ningún esfuerzo, ni siquiera un trabajo sedentario ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 y 30 de enero de 1989 , 14 de febrero y 7 de marzo de 1989 ).

Así, en relación con este grado de incapacidad permanente, la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 22/09/1988 , 21/10/1988 , 07/11/1988 , 09/03/1989 , 17/03/1999 , 13/06/1999 , 27/07/1989 , 23/02/1990 , 27/02/1990 y 14/06/1990 , entre otras), tiene establecido que 'la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables'.

Como se desprende de los distintos informes médicos aportados, la demandante padece fibromialgia, poliartralgias, distimia, síndrome de fatiga crónica, hernia discal y SAOS en tratamiento con CPAP.

Respecto de la fibromialgia, dolencia sobre la que se hace especial referencia en la sentencia, es una enfermedad crónica que se caracteriza por dolor musculoesquelético generalizado, con una exagerada hipersensibilidad en múltiples áreas corporales y puntos predefinidos (tender points), sin alteraciones orgánicas demostrables. Se relaciona con una gran variedad de síntomas, entre los que destacan la fatiga persistente y el sueño no reparador. Además suele coexistir con otros trastornos reumatológicos y psiquiátricos.

Sin embargo, debe precisarse, como ya hemos tenido oportunidad de señalar en múltiples ocasiones similares a la presente, la fibromialgia es una dolencia que puede presentar una gravedad de muy distinta entidad según las circunstancias concurrentes. No se trata ya solo del número de tender points positivos, (que en este caso se dice que son 18/18), sino de las concretas limitaciones concurrentes, que pueden ser de muy diverso alcance.

El más reciente informe de la Unidad del Dolor 18/11/2016 del Hospital Virgen de la Luz de Cuenca está dispensando un tratamiento antiálgico ordinario, con analgésicos normales, y en el mismo se indica que la actora presenta limitación de su actividad física, no realizar esfuerzos, no coger peso. Recomendaciones postulares y físicas de Reumatología. Acudir a revisión por psiquiatra en cita programada.

En los más recientes informes médicos del Servicio de Reumatología del mismo Hospital (11/07/2016 y 17/11/2016) se recomienda que, en la medida de lo posible, debe evitar trabajos extenuantes, permanecer de modo prolongado en bipedestación, el manejo de pesos y los movimientos repetidos de flexoextensión lumbar.

En los informes de la unidad de Salud Mental (05/10/2016 y 28/11/2016) se indica: Paciente de 55 años de edad que vuelve a ser derivada por su MAP porque lleva 1 año sin revisión. Está de baja por lumbalgia. Y tras la exploración: Consciente, orientada temporo-espacialmente. No alteraciones en la atención, concentración o memoria. Leve hipotimia, sensación de vacío y fracaso. No otras alteraciones en la esfera afectiva. No alteraciones en la sensopercepción, curso o contenido de pensamiento. No ideación suicida ni heteroagresiva.

Refiere insomnio de conciliación y mantenimiento.

A la vista de tales informe médicos, todos ellos procedentes de la sanidad pública y expedidos por el personal que habitualmente trata a la demandante, puede considerarse que esta no puede realizar las actividades propias de su profesión habitual de peón de lavandería, y por tal razón le fue reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual por Resolución del INSS de 14/10/2016, pero puede desempeñar otras actividades de carácter más liviano y/o sedentario, no estando por tanto afecta de incapacidad permanente absoluta.

En consecuencia, debe estimarse el recurso formulado y revocar la sentencia impugnada, manteniendo el grado reconocido por la entidad gestora.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del INSS y la TGSS contra la sentencia de 16 de marzo de 2018, dictada en el proceso 69/2017 del Juzgado de lo Social de Cuenca , sobre incapacidad permanente, siendo recurrida Dª Gloria ; revocamos la citada sentencia, absolviendo a la entidad gestora demandada de la pretensión ejercitada en su contra, sin expresa declaración sobre costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF ; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL ; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0861 18 ; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.