Sentencia SOCIAL Nº 942/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 907/2022 de 28 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0126554

Procedimiento Recurso de Suplicación 907/2022

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 45 de Madrid Despidos / Ceses en general 1249/2021

Materia: Despido

Sentencia número: 942-22

AS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA

Ilma. Sra. DÑA. SUSANA MARÍA MOLINA GUTIÉRREZ

En la Villa de Madrid, a 28-10-22, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 907-22, interpuesto por DÑA. Delia contra la sentencia de fecha 3-3-2022, dictada por el Juzgado de lo Social número 45.de MADRID, en sus autos número 45 de los de Madrid, seguidos a instancia de la aquí recurrente frente a OCU EDICIONES S.A. sobre DESPIDO y CANTIDAD, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. DÑA. SUSANA MARÍA MOLINA GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO. - Que la actora, ha venido prestando sus servicios de manera ininterrumpida para la empresa OCU EDICIONES S.A. desde el 1 de febrero de 1992, con un contrato de trabajo indefinido y a tiempo completo con la categoría profesional de Titulado Superior y devengandouna retribución bruta mensual de 5.920,25 euros brutos, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El centro de trabajo en el que ha venido desarrollando su actividad ha sido el situado en la ciudad de Madrid, en la CALLE000 n° NUM000, CP 28037

TERCERO. - En virtud de carta de fecha de 14.10.2021 y efectos de 30.10.2021, la empresa comunica a la actora a su despido basado en las causas económicas y organizativas que en la misma se relatan al amparo del art 52 c) y que esencialmente se refieren las de naturaleza Económica a que la Empresa viene sufriendo desde el ario 2019 hasta el último ejercicio cerrado de 2020 unas pérdidas que acumuladas suman un total de -2.454.000 euros. Estas pérdidas se han venido produciendo todos los años y la de naturaleza organizativa consistente en la decisión de integrar la gestión del Departamento de CSC dentro del Departamento de 'Online Services' unificando la gestión de ambos departamentos, cuyas funciones serán la suma de los dos departamentos, el de 'Communication Support & Campaign' y el de 'Online Services' al frente del cual estará Dª Juana.

En la misma comunicación a la actora se le pone de manifiesto que de conformidad con lo estipulado en el artículo 53.1 ET le corresponde una indemnización de 20 días por año trabajado con un límite de 12 mensualidades, que asciende a la suma de (70.423,20€) para lo que le ofrecen en ese acto un cheque bancario nominativo a su favor, por el referido importe, cuya copia se adjunta a esta carta, como Anexo 4. (Obra al Doc. nº 1 ramo actora y Doc. nº 1 ramo empresa), Carta de despido de la actora de fecha 14 de octubre de 2021, que incluye los

4 anexos a los que hace referencia dicha carta.

Anexo I.- Cuentas anuales 2019

Anexo 2.- Cuentas anuales 2020

Anexo 3.- Cuenta de pérdidas estimadas a 30 de diciembre de 2021

Anexo 4.- Cheque bancario por importe de indemnización despido objetivo, que se tienen por reproducidos.

CUARTO. -Las pérdidas de la empresa desde el año 2019 son:

Ejercicio Pérdidas Acumulado

2019 -632 KE -1.822KE

2020 -1.259KE -2.454KE

2021 (*) -1.760KE -4.214KE

(*) Estimación de resultado 2021.

La previsión se hace en octubre con proyección a los resultados del ejercicio.

El resultado del ejercicio 2021 fue de -1.081.620,32 euros, cifra que por fecha no se recoge en la carta de despido.

QUINTO. -La empresa viene experimentando una disminución persistente de su nivel ordinario de ingresos o ventas, durante los últimos cuatro trimestres consecutivos a los registrados en el mismo trimestre del año anterior.

Ingresos por cuotas de suscriptores:

Trimestre 2019 2020 2021

Primero 7.433KE 7.635KE 7.481KE

Segundo 7.223KE 7.245KE 7.139KE

Tercero 7.280KE 7.447KE 6.784KE

Cuarto 7.335KE 7.284KE

SEXTO. -Obran a los Doc. nº 2 y 3 ramo empresa, las cuentas anuales de la empresa años 2020 y 2021 que se tiene por reproducidos.

SEPTIMO. -Hasta la fecha de la extinción del contrato de trabajo de la actora la empresa contaba entre otros con dos Departamentos trabajo gestionados independientemente por dos personas distintas:

Uno. - Denominado CSC (Communication Support & Campaign), al frente del cual estaba la actora como Manager, que tenía encomendadas las siguientes funciones:

a. Coordinación del equipo de diseñadores y actividades de diseño de los diferentes outputs/productos.

b. Coordinación de Campañas: Coordinación de las actividades, recursos y resultados de las campañas de captación, particularmente las denominas DPC.

c. Branding de OCU: Coordinación de las actividades destinadas al desarrollo de la

'marca OCU' (identidad de marca, campañas de marca, correcta aplicación del libro de marca...)

d. Coordinación de las actividades de Planificación de contenidos, tanto para su explotación en las distintas publicaciones, como en los diferentes outputs (canales) de los que dispone la Organización (digital, campañas, institucional...)

e. Coordinación de actividades de 'soporte a la Comunicación' de cara a asegurar un

'tono de voz' alineado en todos los canales y outputs.

Dos. - Denominado 'Online Services', al frente del cual estaba Dª Juana, como Manager, que tenía las siguientes funciones:

a. Gestión de contenidos del área digital: para garantizar la coherencia de los canales y comunicaciones digitales, monitorizando y evaluando el impacto de los contenidos que se publican y asegurando el correcto posicionamiento de la marca OCU.

b. Gestión de la 'Experiencia de cliente': para asegurar que la experiencia de los distintos tipos de usuarios con cada uno de los productos/servicios/canales, sea la adecuada en función de los objetivos de la compañía.

La empresa decide de integrar la gestión del Departamento de CSC dentro del Departamento de 'Online Services' unificando la gestión de ambos departamentos, cuyas funciones serán la suma de los dos departamentos, el de 'Communication Support & Campaign' y el de 'Online

Services'.

Con esta gestión integrada de las dos áreas mencionadas, no tiene sentido desde el punto de vista organizativo la duplicidad de dirección en un solo departamento y, por tanto, el mantenimiento del contrato de trabajo de la actora.

El departamento de 'Communication Support & Campaign' dejará de gestionarse y funcionar de manera 'independiente' para centrar y potenciar su actividad unificando la gestión de ambas áreas en el departamento de 'Online Services.

La integración de la gestión de los dos departamentos supone la desaparición del puesto de trabajo de la actora y la integración de actividades/responsabilidades (planing, campañas, comunicación alineada con 'Marca OCU',...), dentro del área de 'Online Services', donde a su vez ya están integradas actividades de gestión de contenidos digitales que puede ampliarse al resto de contenidos; de 'soporte a la comunicación,se decide que sea la jefa del departamento de Online Services la que se haga cargo de este Departamento resultante de la fusión por tener mayor experiencia que la actora en el área digital, amplios conocimientos y experiencia en la gestión, planificación y seguimiento de campañas de comunicación a través de canales digitales y conoce a la perfección la relación y oportunidades de alineamiento entre el desarrollo de las iniciativas de 'experiencia de cliente' y algunas de las prioridades de las

'campañas de marca' que deben desarrollarse; siendo además esta área digital de previsible crecimiento en el próximo futuro, lo que aconseja que cuente con un Manager con experiencia y conocimientos en el área digital del negocio.

Esta reorganización conlleva un ahorro de los costes salariales que suponía el mantenimiento de dos departamentos con dos jefaturas, al suprimir una de ellas. La extinción del puesto de trabajo de la actora supone un ahorro de costes estimado en 100.000 euros en el año 2021 y 2022.

La fusión de los Departamentos no era una medida provisional sino definitiva lo que en un primer momento pudo ser provisional fue la jefatura, esto es, la persona que podía ocupar el puesto.

OCTAVO. -Una vez constatado el volumen de pérdidas la empresa deja hacer inversiones en el área de marketing, publicidad, fidelización para retener a socios, entre otras, dada su inviabilidad.

Asimismo, junto a la extinción del contrato de la actora, se ha producido otro despido objetivo y se han dejado de cubrir cinco vacantes.

Con posterioridad al despido de la actora se ha contratado a un manager local para el área de desarrollo de negocio que estaba vacante con un sueldo bruto anual de 80.000 €, persona que no ha asumido las funciones de la actora.

NOVENO. -Obra al Doc. nº 7 ramo empresa, Organigrama anterior a 30 de octubre de 2021 (antes del despido)

Obra al Doc. nº 8 ramo empresa, Organigrama posterior a 30 de octubre de 2021 (después del despido)

Obra al Doc nº 9 ramo empresa, Descripción de funciones del departamento de Communication

Support & Campaign & Statistical Service (CSC) - Manager: Doña Delia

Obra al Doc. nº 10 ramo empresa, Descripción de funciones del departamento de Online Services - Manager: Doña Juana.

DECIMO. -A principios del mes de septiembre del presente 2021, el Director de Recursos Humanos, Don Feliciano, remitió correo electrónico a la actora, incluyendo en copia del citado correo al Country Manager de OCU en España, el Sr. Don Hermenegildo, en el que remite un documento borrador acerca de algunos posibles cambios en el área de CSC. En este documento se reflejan los cambios planteados sobre responsabilidades en determinadas materias y el posible impacto en la función de la trabajadora en ese momento (Doc. nº 8 ramo actora y Doc. nº 11 ramo empresa)

DECIMO-PRIMERO. - En fecha 10 de septiembre, tiene lugar una reunión a la que asisten presencialmente la actora, el Country Manager de OCU España, Sr. Hermenegildo y el

Director de Recursos Humanos de OCU, Sr. Feliciano. En dicha reunión se expone una postura por parte de la empresa acerca de modificar algunas de las funciones que podría desempeñar la trabajadora, en concreto ser coordinadora sd del área de responsabilidad que venía

haciendo en CSC dependiendo de Dª Juana ,se crearía una figura de coordinador en tareas no digitales a cambio de una reducción de su salario que podría estar en torno al 20%.Ante la negativa de la actora no se mantiene la propuesta y se sigue adelante con la fusión departamental.

En fecha 7 de octubre de 2021 el Director de Recursos Humanos, remitió nuevo correo electrónico a la actora, en dicha comunicación, indica a la Sra. Delia, que el Sr.

Hermenegildo le ha pedido que dé continuidad a la última conversación respecto a posibles ajustes en el área de CSC, y la convoca para el día 14 de octubre para abordar el tema presencialmente. En la entrega de dicha comunicación por escrito, por parte del Director de Recursos Humanos, se pone de manifiesto a la hoy actora, que esta decisión no es definitiva, y que la decisión tiene

'marcha atrás', intentando buscar una solución que no se encontró ante la negativa de la actora.

(Obran a los Doc. nº 6 a 11 ramo actora, convocatorias a reuniones de la actora y correos con propuestas de reducción de salario y cambios de funciones, de fechas anteriores al despido, que se tienen por reproducidos).

(Obran a los Doc. nº 13 a 15 ramo actora, convocatorias a reuniones de la actora de fechas posteriores al despido, que se tienen por reproducidos).

DECIMO-SEGUNDO. -Obra al Doc. n° 16 ramo actora, Correo electrónico remitido en fecha 28 de octubre de 2021 por Don Feliciano a diversos miembros de la organización de la demandada en la que informa de la asunción provisional de la gestión de actividades de CSC a Doña Juana.

Obra al Doc. n° 16 ramo actora.,-Correo electrónico remitido en fecha 4 de noviembre de 2021 por Don Feliciano a diversos miembros de la organización de la demandada en la que informe de la asunción provisional de la gestión de actividades de CSC a Doña Juana.

DECIMO-TERCERO.-Obra al Doc. n° 18, ramo actora,- Memoria Anual de OCU del año

2019.y al Doc. nº 19 Memoria Anual de OCU del año 2020.

DECIMO-CUARTO. -Obra al Doc. n° 20 ramo actora, Transcripción grabación 25 de octubre y al Doc. nº 21 Transcripción grabación 27 de octubre.

DECIMO-QUINTO. - Obra al Doc. n° 22 ramo actora, Grabación realizada el 25 de octubre de 2021 Soporte USB. Y al Doc. n° 23.- Grabación realizada el 27 de octubre de 2021 Soporte

USB, que se tienen por reproducidas.

DECIMO-SEXTO. - La actora le fueron abonados en el mes de octubre 29 días (Doc. nº 4 ramo actora).

La empresa adeuda a la actora la suma de 163,03 EUROS por un día de salario con el siguiente desglose:

SALARIO BASE: 65,30 EUROS

ANTIGÜEDAD: 9,80 EUROS

A CUENTA BENEFICIOS: 6,99 EUROS COMPLEMENTO LINEAL: 12,77 EUROS PLUS ABSORB. CONVENIO: 68,17

DECIMO-SEPTIMO. - Obran a los Doc. nº 5 y 6 ramo empresa, las nóminas de la actora años 2020 y 2021 y al Doc. nº 2 ramo actora la nómina de septiembre de 2021, que se tienen por reproducidos.

DECIMO-OCTAVO. -Que la empresa se dedica a la defensa de los derechos de los consumidores.

DECIMO-NOVENO. -La parte actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representantes de los trabajadores.

VIGESIMO. -Que se ha agotado el trámite de conciliación previo mediante demanda de conciliación ante el SMAC en fecha 18 de noviembre de 2021 habiendo transcurrido más de 30 días sin celebrarse el acto.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda de despido y estimando la de reclamación de cantidad deducida por Dª Delia CONTRA LA EMPRESA OCU EDICIONES S.A. debo declarar y declaro procedente el despido objetivo de que ha sido objeto la actora, consolidada la indemnización percibida y extinguida la relación laboral con efectos desde 30.10.2021 y condeno a la empresa demandada a abonar a la actora la suma de 163,03 euros por los conceptos salariales estimados de su demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 19- 07-22, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19-10-22 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la Sentencia de instancia que estimando parcialmente la condena a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 163,03 euros; se alza en suplicación la representación procesal de Doña Delia, destinado la totalidad de su recurso, construido al cobijo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia.

En primer lugar, ofrece la actora una redacción alternativa para el ordinal cuarto, para que en adelante diga que: 'Las pérdidas de la empresa desde el año 2019 son:

Ejercicio Pérdidas Acumulado

2019 -632KE -1.822KE

2020 -1.259KE -2.454KE

2021 (*) -1.760KE -4.214KE

(*) Estimación de resultado 2021

La previsión se hace en octubre con proyección a los resultados del ejercicio.

El resultado del ejercicio 2021 fue de -1.081.620,32 euros, cifra que por fecha no se recoge en la carta de despido.

La empresa cuenta en el año 2019 con 203 empleados y en el año 2020 con 235 empleados. Folio 122 (cuentas 2019), Folio 174 (cuentas de 2020).

Como señala la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, por todas Sentencia de 25 de enero de 2005, '...constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004):

1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b) y 194.3 de la LPL, en la actualidad 193 b de la LRJS) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994)...'.

Atendiendo a la anterior doctrina jurisprudencial el motivo fracasa, por cuanto no resulta trascendente para la alteración del sentido del fallo la sola circunstancia de haber incrementado la compañía su plantilla en el año 2020, pues tal realidad por sí misma no determina el carácter proporcionado o ajustado a derecho de la decisión que se impugna, debiendo añadir que en el cuadrante que se recoge al folio 404 de las actuaciones no consta la concreta categoría profesional de la actora , ni se desprende que en el área de su competencia se haya visto incrementada la plantilla.

SEGUNDO:Respecto del hecho probado quinto, solicita la actora que4 el adelante rece como sigue: 'La empresa ha registrado las siguientes cifras como consecuencia de los ingresos derivados de cuotas de suscriptores.

Trimestre 2019 2020 2021

Primero 7.433KE 7.635KE 7.481KE

Segundo 7.223KE 7.245KE 7.139KE

Tercero 7.280KE 7.447KE 6.784KE

Cuarto 7.335KE 7.284KE

Estos importes reflejan que en el año 2020 los ingresos se incrementaron en todos y cada uno de los trimestres, salvo en el cuarto trimestre de dicho ejercicio 2020, en el que se redujeron apenas un 0,7%.

Respecto a los tres primeros trimestres de 2021, la reducción fue de un 2,02% en el primer trimestre, un 1,46% en el segundo y de un 8,90% en el tercer trimestre'.

El motivo se rechaza, no sólo porque no cita la actora documento o pericia alguna sobre la que soporte su pretensión revisora; sino porque el texto que se trata de introducir no contiene hecho alguno, sino valoraciones extraídas de los datos que ya declara como probados la juzgadora de instancia

TERCERO:Para el hecho probado sexto, propone el siguiente tenor: 'Obran a los Doc. Nº 2 y 3 del ramo empresa, las cuentas anuales de la empresa años 2020 y 2021 que se tienen por reproducidos. En dichas cuentas se recoge que el Órgano de Administración de la empresa ha formulado las cuentas anuales correspondientes, de acuerdo al marco financiero de empresa en funcionamiento debido a la existencia de claros factores mitigantes de la incertidumbre, como son: el plan de negocio definido por la dirección hasta 2025, la continuidad actual y prevista en el número de suscriptores, y la capacidad para obtener de partes vinculadas o de terceros la financiación que resulte necesaria para el desarrollo de las actividades en el corto y medio plazo'

El motivo se rechaza por cuanto ya da por reproducido la juzgadora el íntegro contenido de los documentos 2 y 3 aportados por la compañía, con lo que la transcripción parcial de su tenor nada novedoso añade a las verdades procesalmente ya declaradas.

CUARTO:A continuación, se ofrece para el ordinal séptimo la siguiente redacción: 'Hasta la fecha de la extinción del contrato de trabajo de la actora la empresa contaba entre otros con dos Departamentos de trabajo gestionados independientemente por dos personas distintas:

Uno.- Denominado CSC (Communication Support & Campaign) al frente del cual estaba la actora como Manager, que tenía encomendadas las siguientes funciones:

a) Coordinación del equipo de diseñadores y actividades de diseño de los diferentes outputs/productos.

b) Coordinación de Campañas: Coordinación de las actividades, recursos y resultados de las campañas de captación, particularmente las denominadas DPC.

c) Branding de OCU: Coordinación de las actividades destinadas al desarrollo de la 'marca OCU' (identidad de marca, campañas de marca, correcta aplicación del libro de marca...)

d) Coordinación de las actividades de Planificación de contenidos, tanto para su explotación en las distintas publicaciones, como en los diferentes outputs (canales) de los que dispone la Organización (digital, campañas, institucional...)

e) Coordinación de actividades de 'soporte a la Comunicación' de cara a asegurar un 'tono de voz' alineado en todos los canales y outputs.

Dos.- Denominado 'Online Services' al frente del cual estaba Doña Juana como Manager, que tenía las siguientes funciones:

a) Gestión de contenidos del área digital: para garantizar la coherencia de los canales y comunicaciones digitales, monitorizando y evaluando el impacto de los contenidos que se publican y asegurando el correcto posicionamiento de la marca OCU.

b) Gestión de la 'experiencia del cliente': para asegurar que la experiencia de los distintos tipos de usuarios con cada uno de los productos/servicios/canales, sea la adecuada en función de los objetivos de la compañía.

La empresa decide integrar la gestión del Departamento de CSC dentro del Departamento de 'Online Services' unificando la gestión de ambos departamentos, cuyas funciones serán la suma de los dos departamentos, el de 'Communication Support & Campaign' y el de 'Online Services'.

La extinción del puesto de trabajo de la actora tan solo supone un ahorro de costes estimado en 100.000 euros en el año 2021 y 2022. La fusión de los Departamentos, se ha configurado como una medida provisional'.

El motivo fracasa por cuanto no cabe admitir la supresión de los párrafos que se eliminan del hecho que se combate, pues de los documentos que se citan como soporte de la petición revisora que nos ocupa (correos electrónicos) no se deduce de manera unívoca la realidad que se trata de elevar a verdad procesal (pues se refieren a conversaciones no definitivas, en las que se emplean términos como 'borrador', 'poder seguir avanzando en las negociaciones').

QUINTO:en relación con el hecho probado octavo se interesa en adelante diga que: 'Una vez constatado el volumen de pérdidas la empresa deja hacer inversiones en el área de marketing, publicidad, fidelización para retener a socios, entre otras, dada su inviabilidad. Asimismo, junto a la extinción del contrato de la actora, se ha producido tan solo otro despido objetivo y se han dejado de cubrir cinco vacantes, dentro de la plantilla de 235 trabajadores que la empresa demandada tenía en el año 2020 según rezan las cuentas anuales de dicho ejercicio.

Con posterioridad al despido de la actora se ha contratado a un manager local para el área de desarrollo de negocio que estaba vacante con un sueldo bruto anual de 80.000 €, persona que no ha asumido las funciones de la actora'

De nuevo pretende la actora incluir en el relato histórico el dato del volumen de la plantilla, por lo que ha de ser rechazado el motivo por los mismos razonamientos expuestos en el primero de los fundamentos de derecho de la presente resolución, a los que nos remitimos.

SEXTO:En el hecho probado noveno trata de incluir que 'Los documentos 7, 8, 9 y 10 no fueron reconocidos por la parte actora'.

El motivo decae al ser un hecho procesal, que no material, el dato que se trata de introducir, careciendo por consiguiente de trascendencia alguna para la alteración del sentido del fallo.

SEPTIMO:Para el ordinal décimo solicita Doña Delia rece como sigue: 'A principios del mes de septiembre del presente 2021, el Director de Recursos Humanos, Don Feliciano, remitió correo electrónico a la actora, incluyendo en copia del citado correo al Country Manager de OCU en España, el Sr. Don Hermenegildo, en el que remite un documento borrador acerca de algunos posibles cambios en el área de CSC. En dicho correo electrónico se indica que el mismo no es una comunicación, formalización, imposición de los cambios, particularmente los que se refieren a la función actual (en aquel momento) de la trabajadora. En dicho documento se recoge que el área de CSC se integrará temporalmente en el Departamento de Online Services. En este documento se reflejan los cambios planteados sobre responsabilidades en determinadas materias y el posible impacto en la función de la trabajadora en ese momento (Doc. nº 8 ramo actora y Doc. nº 11 ramo empresa)'.

De nuevo persigue la actora una revisión de los correos electrónicos intercambiados con los sujetos referidos en el texto transcrito, insistiendo en el carácter temporal de una medida que no se deduce de manera unívoca de aquéllos, por consiguiente, el motivo se rechaza.

OCTAVO:Respecto del hecho probado undécimo se interesa diga que 'En fecha 10 de septiembre, tiene lugar una reunión a la que asisten presencialmente la actora, el Country Manager de OCU España, Sr. Hermenegildo y el Director de Recursos Humanos de OCU, Sr. Feliciano. En dicha reunión se expone una postura por parte de la empresa acerca de modificar algunas de las funciones que podría desempeñar la trabajadora, en concreto ser coordinadora del área de responsabilidad que venía haciendo en CSC dependiendo de Dª Juana, se crearía una figura de coordinador en tareas no digitales a cambio de una reducción de su salario que podría estar en torno al 20%. La actora manifiesta su negativa a ver reducida su remuneración, sin que haya existido negativa al cambio de funciones.

En fecha 7 de octubre de 2021 el Director de Recursos Humanos, remitió nuevo corre electrónico a la actora, en dicha comunicación, indica a la Sra. Delia, que el Sr. Hermenegildo le ha pedido que dé continuidad a la última conversación respecto a posibles ajustes en el área de CSC, y la convoca para el día 14 de octubre para abordar el tema presencialmente. En la entrega de dicha comunicación por escrito, por parte del Director de Recursos Humanos, se pone de manifiesto a la hoy actora, que esta decisión no es definitiva, y que la decisión tiene 'marcha atrás' intentando buscar una solución que no se encontró ante la negativa de la actora. (Obran a los Doc. nº 6 a 11 ramo actora, convocatorias a reuniones de la actora y correos con propuestas de reducción de salario y cambios de funciones, de fechas anteriores al despido que se tienen por reproducidos). (Obran a los Doc. nº 13 a 15 ramo actora, convocatorias a reuniones de la actora de fechas posteriores al despido, que se tienen por reproducidos)'.

El motivo fracasa por cuanto no resultan ser los medios sobre los que la parte construye su pretensión revisora (grabación de conversaciones) medios idóneos para el éxito de la revisión fáctica que se persigue (por todas, STS de 16 de junio de 2011recurso número 2938/2010, y sentencia de 16 de junio de 2011, recurso número 2938/2010, que señala que 'Se considera que la grabación de audio y vídeo no tiene naturaleza de prueba documental, a efectos de fundar una revisión de hechos probados, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , por las siguientes razones:

1º.- La disposición adicional primera apartado 1 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 4 de la LEC , proclaman el carácter supletorio de esta última norma, en defecto de disposiciones en las leyes que regulen el proceso laboral, por lo que limitándose la LPL a establecer en el artículo 90 que se admiten como prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra de la imagen y del sonido, sin establecer cuál en su naturaleza y que tratamiento ha de dárseles, habrá que acudir a los dispuesto en la LEC en este extremo.

2º.- La Ley 1-2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 299 enumera los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio, diferenciando en su apartado 1: 1º. Interrogatorio de las partes; 2º. Documentos públicos 3º. Documentos privados; 4º. Dictamen de peritos; 5º. Reconocimiento judicial y 6º. Interrogatorio de testigos. En el apartado 2 tal precepto dispone que 'también se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables, o de otra clase, relevantes para el proceso'.

La Ley 1/2000 ha procedido, a diferencia de lo que sucedía en la anterior LEC, a dar un tratamiento autónomo a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, diferenciándolos de la prueba documental.

3º.- Consecuencia de la consideración de la naturaleza autónoma de tales medios probatorios es el tratamiento diferenciado que recibe en la LEC a saber:

- El tratamiento independiente que la LEC da a la prueba documental a la que consagra los artículos 317 a 334 y a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, regulados en los artículos 382 a 384.

- El artículo 265 LEC al disponer los documentos, escritos u objetos que han de acompañar a la demanda distingue en el apartado 1º 'los documentos en que las partes funden su derecho' y en el apartado 2º 'los medios e instrumentos a que se refiere el apartado 2 del artículo 299 -medios de reproducción de la palabra, el sonido...- si en ellos se si en ellos se fundaran las pretensiones....'.

- Los artículos 267 y 268 LEC establecen la forma de presentación de documentos públicos -copia simple y si se impugnara su autenticidad, mediante original, copia o certificación- y de los documentos privados -original o copia autenticada, uniéndose a los autos o dejando testimonio, con devolución de los originales o copias, o designación del archivo, protocolo o registro donde se encuentren-, no resultando de aplicación a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen.

- El artículo 270 LEC , que regula la presentación en momento no inicial del proceso, se refiere a la presentación no solo de documentos sino también de medios e instrumentos, diferenciando unos de otros.

- El artículo 273 LEC exige que todo escrito o documento que se aporte o que se presente ha de acompañarse de tantas copias literales cuantas sean las otras partes, lo que no se exige en la aportación de instrumentos de reproducción de la palabra, el sonido o la imagen, pues solo prevé la Ley - artículo 382 LEC- que se puede acompañar de una transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate, o de los dictámenes y medios de prueba instrumentales que la parte considere convenientes.

- Los documentos tienen un valor probatorio establecido legalmente, para los documentos públicos en el artículo 319 LEC y para los privados en el 326 LEC, en tanto las reproducciones de palabras, imágenes y sonidos captadas mediante instrumentos de filmación, grabación u otros semejantes, han de valorarse según las reglas de la sana crítica, a tenor del artículo 382.3 LEC .

4º.- En el proceso laboral la forma de práctica de una y otra prueba es diferente. En efecto, mientras de la prueba documental que se presente ha de darse traslado a las partes en el acto del juicio, tal y como dispone el artículo 94 LPL , la práctica de la prueba de medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen se realiza en último lugar, una vez se han practicado todas las pruebas - artículo 300 LEC-, debiendo consignarse en acta los actos que se realicen para la práctica de dicha prueba, donde se consignará cuanto sea necesario para la identificación de las filmaciones, grabaciones y reproducciones.

5º.- La modificación operada en el artículo 90 LPL por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, no ha dado nueva redacción al apartado 1 del precepto, que establece que son medios de prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra, ni tampoco en el artículo 191 b) que regula la revisión de hechos probados, manteniendo que procede a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

6º.- La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral. Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985. Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva.

NOVENO.-No empecen las anteriores consideraciones la interpretación jurisprudencial existente -parcialmente transcrita en el fundamento derecho tercero de esta resolución- que consideraba que tales instrumentos tenían el valor de prueba documental, pues en la época en que tales sentencias se dictaron no estaba aun en vigor la Ley 1/2000 de 7 de enero que, como anteriormente se ha razonado, procede a dar un tratamiento autónomo a este medio de prueba diferenciándolo de la prueba documental.

Tampoco se opone a las anteriores consideraciones la jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo. A este respecto hay que señalar que, aunque con algunas vacilaciones iniciales la Sala Segunda ha venido reconociendo el carácter de prueba documental a los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido, hábiles para fundar el motivo casacional amparado en el artículo 849.2º LEcrim . 'error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios'. Así la sentencia de 3 de octubre de 1997, recurso 2326/96, ha señalado: 'En torno al concepto de Documento como instrumento casacional con eficacia demostrativa del error judicial cuya censura constituye la esencia del Motivo, las Sentencias de éste Tribunal de 23-12-96 , 4-3 y 145-4-97, entre otras, centran su extensión en los siguientes términos: A Que exista un documento, lo que equivale:

a) Que se trate de un documento en sentido estricto, y ha de entenderse por tal el escrito, en sentido tradicional, o aquella otra cosa que, sin serlo, pueda asimilarse al mismo, por ejemplo, un diskette, un documento de ordenador, un vídeo, una película, etc., con un criterio moderno de interacción de las nuevas realidades tecnológicas, en el sentido en que la palabra documento figura en algunos diccionarios como 'cualquier cosa que sirve para ilustrar o comprobar algo' (obsérvese que se trata de una interpretación ajustada a la realidad sociológica, puesto que, al no haber sido objeto de interpretación contextual y auténtica, puede el aplicador del derecho tener en cuenta la evolución social), siempre que el llamado 'documento' tenga un soporte material, que es lo que sin duda exige la norma penal. (Por todas, SS.TS. 1.114/94, de 3 de junio , 1.763/1994, de 11 de octubre y 711/1996, de 19 de octubre ). En la actualidad dicha fórmula jurisprudencial tiene adecuada correspondencia en la norma contenida en el artículo 26 del nuevo Código penal , según el cual 'A los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica.'

Sin embargo, tal entendimiento del concepto de prueba documental no resulta de aplicación al proceso laboral porque, en primer lugar, en el mismo opera como supletoria, en todo lo no expresamente previsto la LEC, en la que se establece la diferenciación entre prueba documental y prueba por instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido, como anteriormente se ha consignado. En segundo lugar, en el proceso penal se realiza dicha interpretación amplia del concepto de documento a la luz de lo establecido en el artículo 26 del Código Penal , que dispone que 'A los efectos de este Código se considera documentos todo soporte material que expresa o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica'.

4.- Por todo lo razonado no procede la revisión del hecho probado decimosexto interesada por el recurrente ya que la misma se fundamenta en la prueba audiovisual aportada por la parte que, tal y como ha quedado razonado, no es medio idóneo para la revisión fáctica por no tener naturaleza de prueba documental.'.

DÉCIMO:Para el hecho probado duodécimo se ofrece el siguiente texto: 'Obra al Doc. n° 16 ramo actora, Correo electrónico remitido en fecha 28 de octubre de 2021 por Don Feliciano a diversos miembros de la organización de la demandada en la que informa de la asunción provisional de la gestión de actividades y del equipo integrados en el área de CSC a Doña Juana. Obra al Doc. n° 16 ramo actora correo electrónico remitido en fecha 4 de noviembre de 2021 por Don Feliciano a diversos miembros de la organización de la demandada en la que informe de la asunción provisional de la gestión de actividades y del equipo integrados en el área de CSC a Doña Juana'.

De nuevo persigue la actora la reconsideración de manera aislada de uno de los correos electrónicos que obran unidos a las actuaciones, no cabiendo en esta sede que la Sala pondere de manera aislada únicamente una fracción de las conversaciones mantenidas entre las partes, habiendo analizado ya de manera conjunta la juzgadora el conjunto de la prueba documental que obra unida a las actuaciones, competencia que le corresponden a aquélla y no a este Tribunal de conformidad con lo dispuesto por el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (por todas la Sentencia de la Sala Cuarta de 18/11/1999 [RJ 19998742).

UNDÉCIMO:En relación con el hecho probado décimo tercero se solicita diga que: 'Obra al Doc. n° 18, ramo actora,- Memoria Anual de OCU del año 2019.y al Doc. nº 19 Memoria Anual de OCU del año 2020. En ambas memorias, se indica en el apartado Capítulo 11, que el resultado del ejercicio en el año 2019

ha sido de 631.874,49 euros y en el año 2020 de 1.259.206,58 euros'

El motivo se rechaza en tanto en cuanto ya da la magistrada por reproducido el contenido íntegro de los documentos a los que se refiere la actora, con lo que nada nuevo se incorpora a lo ya declarado como probado.

DUODÉCIMO:Interesa la trabajadora en último término se incluya un novedoso hecho probado que diga que: 'Una vez entregada la carta de despido a la actora por parte de Don Feliciano, se le indica por parte de éste, que la decisión tiene marcha atrás, y que si la trabajadora quería el despido quedaba sin efecto. Se le reitera que la situación es revocable y que depende únicamente de ella. En una reunión celebrada en fecha 25 de octubre de 2021 a la que asisten ambos, Don Feliciano insiste repetidamente a la trabajadora para que se rebaje el sueldo para dejar sin efecto el despido, llegándose a utilizar por parte del Director de Recursos Humanos el término 'parafernalia' para definir el planteamiento del despido.

En otra reunión mantenida en fecha 27 de octubre de 2021 a través de la herramienta 'Teams', Don Feliciano continuó insistiendo repetidamente en que el planteamiento es sustituir la comunicación del despido por un acuerdo por escrito relativo a la reducción de salario de la actora, llegando a manifestar literalmente que el despido 'se puede romper en el momento en el que se rompa la línea roja de hablar algo de pelas'.

Por soportarse tal motivo, nuevamente, sobre grabación de conversaciones, el motivo decae por los mismos argumentos a los que nos hemos referido ut supra, y a los que nos remitimos.

Llegados a este punto y no construyendo quien recurre motivo de recurso alguno destinado al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por la juzgadora, el recurso ha de ser desestimado.

DÉCIMOTERCERO:Dispone el artículo 235 de la LRJS que 'la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación'

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de Doña Delia contra la Sentencia de fecha 3 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social número 45 de los de Madrid; en el procedimiento de despido 1249/2021; ratificandoel fallo de la misma. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 090722 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000090722.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.