Sentencia SOCIAL Nº 943/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 864/2018 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00943/2019
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 16078 44 4 2017 0000283
Equipo/usuario: FPB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000864 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000278 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña MOLORRAMO SL
ABOGADO/A: LUIS MIGUEL BASCUÑAN AÑOVER
PROCURADOR: YOLANDA SEGOVIA RUBIO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61,
Héctor , INSS-TGSS I
ABOGADO/A: ALEJANDRO CARLOS GARRIDO JIMENEZ, ANGEL HERNANDEZ PRIETO ,
LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , CRISTINA PRIETO MARTINEZ ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JESUS RENTERO JOVER
D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO
DOÑA CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

En Albacete, a diecinueve de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 943/19
En el Recurso de Suplicación número 864/18, interpuesto por la representación legal de Molorramo SL,
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Cuenca, de fecha 16 de febrero de 2018 ,
en los autos número 278/17, sobre Seguridad Social, siendo recurrido FREMAP MUTUA COLABORADORA
CON LA SEGURIDAD SOCIAL, Saturnino e INSS-TGSS.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMO en su integridad la demanda formulada por la MUTUA FREMAP (MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61), sobre SEGURIDAD SOCIAL (INCAPACIDAD PERMANENTE), contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Héctor y la empresa MOLORRAMO, S.L., absolviendo a las mismas de las pretensiones deducidas en la demanda.'

SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: '
PRIMERO.- Que el trabajador D. Héctor , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1.979, inició una relación laboral con la empresa 'MOLORRAMO, S.L.', dedicada a la fabricación de objetos de piedra, en fecha 3 de septiembre de 2.001, con la categoría profesional de 'Oficial de 2ª- Marmolista'.



SEGUNDO.- Que el actor inició situación de Incapacidad Temporal (I.T.), por enfermedad profesional, el día 25 de agosto de 2.015, permaneciendo en la misma hasta el día 21 de septiembre de 2.016, fecha en la que la Mutua actora FREMAP inició expediente de Incapacidad Permanente, con propuesta de Incapacidad Permanente por enfermedad común.



TERCERO.- Que mediante Resolución emitida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (I.N.S.S.) en fecha 21 de septiembre de 2.016 se declaró al trabajador afecto a una Incapacidad Permanente en grado de Total para su profesión habitual, por importe de 708,91 € mensuales, resultado de aplicar el 55% a su base reguladora de 1.286,16 €, e incrementado en 1,52 € de revalorización

CUARTO.- En el momento de su reconocimiento por el Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.) el actor padecía el siguiente cuadro clínico residual: 'Neumoconiosis por sílice o silicatos'. Dichas patologías le provocaban como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Auscultación sin hallazgos significativos; no disnea; no ortopnea'.



QUINTO.- No estando la Mutua demandante conforme con la valoración realizada, interpone escrito de reclamación en fecha 27 de enero de 2.017, por considerar que la patología profesional que padece el trabajador no es incapacitante y que puede llevarse a cabo un cambio de puesto de trabajo, alegando además que el actor padece una 'polimiositis', de claro carácter idiomático, por lo que la contingencia debería ser por enfermedad común.



SEXTO.- Siendo nuevamente sometido el expediente a estudio por el E.V.I., en sesión celebrada en fecha 8 de febrero de 2.017, a la vista del resultado de las pruebas practicadas, se mantiene el diagnóstico de 'Neumoconiosis por sílice o silicatos', por lo cual el trabajador debe evitar contacto con dichos elementos, dato éste confirmado porque el actor, en el momento de su evaluación y tras varios meses alejado de su ambiente laboral, presentaba una clara mejoría. Por otro lado, de la patología común diagnosticada en diciembre de 2.015 ('polimiositis con altralgias'), en el momento de su valoración se encontraba asintomático. Por todo ello se consideró que las secuelas son de naturaleza laboral, estando recogidas en el cuadro de enfermedades profesionales, por lo que se mantuvo la propuesta de Incapacidad Permanente Total causada por enfermedad profesional.



SEXTO.- Asumiendo en su integridad el segundo Dictamen del E.V.I., con fecha 13 de febrero de 2.017, se dicta nueva Resolución por la Entidad Gestora en virtud de la cual se desestima expresamente la reclamación previa presentada, confirmando en todos sus extremos la anterior Resolución recurrida, agotándose con ello el trámite administrativo.

SÉPTIMO.- Según el Plan de Prevención de riesgos laborales de la empresa codemandada, el puesto de trabajo del actor consiste en: 1.- Selección de piezas: Bien si se trata de aprovechar restos de planchas o partir de planchas completas, y en función de las medidas, el trabajador deberá buscar la/s pieza/s necesarias en la zona de almacenamiento de la empresa (patio exterior).

2.- Traslado de planchas: Normalmente utiliza puente grúa, polipasto y carrito para el traslado de la pieza desde la zona de almacenamiento a las mesas de trabajo. En ocasiones es necesaria la manipulación manual de las piezas. Las piezas se almacenan en el interior o exterior de la nave (apoyadas sobre caballetes).

Manipulación de planchas mediante palancas y tacos de madera.

3.- Colocación de la plancha en la mesa de trabajo: Comprobación de medidas antes de proceder al corte mediante aproximación del disco a la pieza (con la sierra parada).

4.- Laboreo: Trabajos de corte, canteado, pulido, fresado, etc.; realizados sobre las piezas. Para ello se usan los equipos fijos dispuestos en el taller.

5.- Terminación de las piezas: Se realizan trabajos de retoque y rebaje que requieren mucha precisión.

Estos trabajos requieren la intervención directa del trabajador y se realizan usando herramientas eléctricas portátiles: pulidoras, lijadoras, pequeñas sierras radiales, así como herramientas manuales.

6.- Pegado de piezas: Aplicación de adhesivo sellador de silicona, adhesivos de masillas y catalizador de poliéster.

7.- Otras tareas destacables: - Colabora con los transportistas en la descarga de material en camiones.

- Limpieza de las instalaciones y equipos de trabajo; dicha limpieza se realiza siempre en húmedo (baldeo con manguera).

- Tareas de mantenimiento básico.

Las piezas pueden ser de piedra natural (granito, mármol) o artificial (compactos de cuarzo, porcelánicos).

Por normal general, cada trabajador se especializa en el uso de un determinado equipo o tarea, pudiendo distinguir trabajadores que se encargan habitualmente del pulido de cantos, corte de piezas mediante sierra, corte de cajeados, corte mediante control numérico y pegado/acabado de piezas.

Los trabajos se realizan dentro de las instalaciones generales de la empresa, principalmente en las áreas de almacenamiento y taller.

Según el citado Plan de Prevención, existe un riesgo en la empresa calificado de ' importante ' por ' exposición a agentes químicos (polvo y sílice libre cristalina) por vía inhalatoria del procesado de compactados de cuarzo y piezas de mármol o granito '.

OCTAVO.- La empresa además de la zona de corte de piezas dispone de otra zona, aislada, en la que el operario tendría menos exposición pulvígena, consistiendo las labores que se realizan en la misma, según el Plan de Prevención de riesgos laborales, en las siguientes: 1.- Parametrización de esquemas (dimensionado de cortes requeridos en las piezas que son preparadas en los equipos fijos de corte/pulido/cajeado por control numérico. Se trata de tareas informáticas (preparación de esquemas para los equipos de corte fresado por control numérico, haciendo uso del programa informático CAD CAM).

2.- Prestar ayuda a los compañeros encargados del uso de los equipos de control numérico.

3.- Colaborar con los transportistas en la descarga y carga de material en camiones.

Según dicho Plan de Prevención, entre otros, existen los siguientes ' Daños a la salud ': ' Ruido y polvo ambiental '. En el apartado ' 8. AGENTES QUÍMICOS (POLVO RESPIRABLE) ' de este concreto puesto de trabajo se expone: ' - Existe o se generan agentes químicos peligrosos en el puesto de trabajo y es posible el riesgo por inhalación, absorción/contacto a través de la piel/ojos, ingestión o penetración por vía parental:..............SI [...] - Es posible la exposición vía inhalatoria de agentes químicos peligrosos durante la jornada (presentación en forma de gas, vapor, nieblas, humos, polvo,...):............................................................SI '.

- Exposición a agentes químicos por vía inhalatoria (polvo y sílice libre cristalina) procedentes del procesado de piedra artificial y natural: VALORACIÓN: TOLERABLE '.

' OBSERVACIONES: Se trabaja con materiales en cuya composición interna existe sílice cristalina.

Exposición potencial a fracción respirable de polvo y de sílice libre cristalina (cuarzo) procedentes del procesado de piedra artificial (materiales porcelánicos y compactados de cuarzo), así como piedra natural (mármol y granito). Según información facilitada por la empresa, la fabricación de encimeras de cocina se sigue llevando a cabo con planchas de compactos de cuarzo (tipo SILESTONES o COMPAC con un espesor varios centímetros y con una cantidad estimada de sílice cristalina entre el 85-100%), con materiales porcelánicos...con una cantidad estimada de sílice cristalina entre 10-15% y de DEKTON de COSENTINO ...con una cantidad estimada de sílice cristalina del 11%.... El tiempo de exposición a este contaminante en este puesto de trabajo, cubriría la franja horaria en la que el trabajador presta colaboración en el taller '.

Para ir a la zona donde se encuentra la cabina aislada para la parametrización de esquemas en este puesto de trabajo de baja exposición pulvígena necesariamente ha de pasar por las zonas de taller.

Según ha manifestado el representante de la empresa, el tiempo de trabajo en esta zona sería, aproximadamente, un tercio de la jornada ordinaria, teniendo que realizar el trabajador el resto de sus tareas profesionales en la zona de taller y de almacenamiento.

NOVENO.- Según Informe del Servicio de Neumología del Hospital Mancha Centro (dependiente del SESCAM) de fecha 19 de diciembre de 2.016, tras TAC realizado al actor, se expone que ' Paciente con dx de silicosis pulmonar que presenta mayor tamaño y retracción en zona de fibrosis que empiezan a afectar a ambos lóbulos superiores y que ahora son mucho más evidentes. Los micromódulos bilaterales y difuso de distribución periférica permanecen estables. Las adenopatías hiliares y mediatínicas no han modificado su tamaño aunque ahora presentan pequeñas calcificaciones internas que no en TC previa...DX Neunoconiosis por sílice: discreto aumento de infiltrados pulmonares. Polimiosistis con probable afectación pulmonar '.



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Mutua FREMAP se formuló demanda frete al trabajador D. Héctor , la empresa MOLORRAMO S.L. y el INSS y TGSS, para postular que se declare al citado trabajador no afecto de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, dejando sin efecto la Resolución del INSS de 21/09/2016 que le reconoce una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional o, subsidiariamente, que en el caso de reconocerle alguna incapacidad permanente, lo sea como derivada de enfermedad común.

La demanda se tramitó en el proceso 278/2017 del Juzgado de lo Social de Cuenca y concluyó por sentencia de 16 de febrero de 2018 (aclarada por auto de 19/03/2018) que desestima la demanda y absuelve a los codemandados. Contra tal sentencia se interpone recurso de suplicación por la empresa MOLORRAMO S.L., articulado en dos motivos de recurso, uno para la revisión fáctica y el otro para la censura jurídica de la sentencia. El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Con carácter previo ha de resolverse sobre la alegación de falta de legitimación para recurrir que las partes impugnantes del recurso plantean respecto de la empresa que formula el recurso, al no haber sido condenada por la sentencia de instancia.

La sentencia de esta Sala núm. 1203/2017, de 5 de octubre, rec. 1019/17 , invocada por la representación del INSS, recoge la doctrina jurisprudencial general sobre la legitimación para interponer recurso de suplicación, a la que nos remitimos.

Entre las recogidas allí, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 julio 2012, rec. 2454/2011 , viene a precisar que: 'Es cierto que la regla general, que deriva de lo que se disponía en tal sentido en el art. 1691 de la LEC de 1881 , ahora recogido en el precitado art. 448. 1 LEC es la de que el absuelto por una sentencia no tiene en principio razón que justifique la interposición de un recurso contra la misma en cuanto no haya sufrido perjuicio alguno por tal resolución y por ello habría que entender que carece de interés para recurrirla, y esta es la regla que se definió con toda claridad. (...) Pero esta regla general no puede ser aplicable sin excepciones, desde el momento en que en la realidad jurídica se han detectado supuestos en los que una sentencia sí que puede suponer un perjuicio a la parte que fue absuelta, bien porque no se le admitió un medio de oposición o una excepción o porque en la misma se hayan recogido afirmaciones fácticas de las que pueda derivarse un efecto perjudicial para el absuelto directo o reflejo. Esta posibilidad ya ha sido detectada y aceptada por esta Sala en numerosas resoluciones en las que, sin perjuicio de mantener con carácter general la regla del gravamen como el elemento legitimador, ha admitido que una parte absuelta pueda figurar como recurrente, y así puede ya apreciarse en sentencias de esta Sala de 28 de mayo de 1992 (rec. 3551/89 ) y 10 de abril de 2000 (rec. 2646/99 ) en las que la absolución se había producido por no habérsele admitido al absuelto la excepción de caducidad por él alegada, y en las que ya se citaban otros supuestos semejantes en los que se había aceptado la legitimación del que fue absuelto ya la había admitido ' pues como recordó en su sentencia de 22 de julio de 1993 aunque normalmente la jurisprudencia ha estimado que carece de legitimación el demandado absuelto, la razón de ello estriba en que en estos casos suele faltar el interés en recurrir por no imponer la sentencia perjuicio o gravamen...pero se ha admitido que la parte absuelta pueda recurrir cuando le ha sido desestimada una excepción que está interesada en sostener...'. Este mismo criterio había mantenido también en la STS de 22 de julio de 1993 (rcud.- 1586/ 92 ) a favor del demandado absuelto al que se le había desestimado la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que había alegado.

También el propio Tribunal Constitucional en su sentencia 4/2006, de 16 de enero , dio lugar al recurso de amparo en atención a una revisión de hechos probados que el recurrente absuelto entendía le era perjudicial, y a esta misma conclusión llegó esta Sala en su sentencia de 10 de noviembre de 2004 (rcud.- 4531/03 ) en la que se decidió que estaba legitimado para recurrir en suplicación el empresario absuelto que basaba su recurso en una revisión de hechos probados que le perjudicaban. Y esta misma legitimación se le ha reconocido también, en STS de 26 de diciembre de 2006 (rcud.- 3483/05 ) y 10 de octubre de 2011 (rcud.- 4312/010 ) a quien en el fallo de la sentencia absolutoria se le introdujo un condicionante que le perjudicaba en las que se ha aceptado que 'el gravamen existe respecto de cualquier diferencia perjudicial entre lo pedido por la parte y lo concedido en la resolución judicial, pudiendo ser muy variado y afectar a aspectos accesorios de la pretensión principal..'.

La anterior doctrina jurisprudencial aparece recogida en el art. 17.5 de la LRJS , según el cual: 'Contra las resoluciones que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos establecidos en esta Ley por haber visto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores'.

Esta doctrina aparece reiterada más recientemente por la del mismo Tribunal Supremo núm. 119/2018 de 8 de febrero, rec. 1121/2015 , con cita de numerosas anteriores.

Y para un supuesto similar al presente caso (se resume por la Sala cuya sentencia se recurre, en los siguientes términos: 'la empresa recurrente no fue condenada por la sentencia de instancia ni el procedimiento fue iniciado por la misma. Dicha empresa figura como codemandada y ningún pronunciamiento condenatorio se hizo contra la misma en la sentencia recurrida. Así mismo, la resolución administrativa que reconoció al trabajador en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional no fue impugnada por la empresa ahora recurrente. Por consiguiente, no se encuentra legitimada para recurrir ni, por tanto, para plantear una cuestión en el recurso sin haber sido ni demandante ni condenado '), la sentencia del Tribunal Supremo de 19 mayo 2015 , rec. de 19 de mayo de 2015 , con cita a su vez de la anterior de fecha 20 de mayo de 2009, rcud. 2405/2008 afirma: ' Al margen de que en la parte dispositiva de la sentencia de instancia se condena a dicha empresa a estar y pasar por la declaración judicial que, en la misma, se hace, es evidente que con independencia del cumplimiento por parte de la empresa de sus obligaciones en materia de cotización a la Seguridad Social y de prevención de riesgos laborales no le puede ser ajeno un pronunciamiento judicial como el de autos en el que se atribuye la pensión de viudedad postulada a enfermedad profesional, dado que hay que tener en cuenta que la llamada de la empresa al proceso por contingencias profesionales responde a que, en nuestro Derecho, la cobertura de estas contingencias a través de las prestaciones de la Seguridad Social se produce como consecuencia de una responsabilidad del empresario cuya cobertura asume la entidad gestora o colaboradora en virtud de la opción que regula el art. 99 de la LGSS/1994 . Por ello, en la condena a la aseguradora en estos procesos ha de entenderse implícita una condena al empresario responsable de la contingencia profesional; condena que además incorpora una declaración -la de la existencia de una contingencia determinante que puede tener consecuencias en otros procesos sobre responsabilidades distintas de las que se sustancian en los procesos de Seguridad Social (indemnización adicional por culpa, recargo...). Y ello habida cuenta de que este reconocimiento judicial, al margen de las responsabilidades que pueda entrañar en el caso concreto que se enjuicia, evidentemente, comporta el reconocimiento y declaración judicial de la concurrencia de unas circunstancias en el desarrollo de la actividad laboral en el seno de la empresa que, sin duda alguna, afectan al interés empresarial en la materia que se enjuicia.

De aquí que, deba acogerse la infracción jurídica denunciada por la empresa que recurre, en atención a que no es indiferente para la misma el que un trabajador que estuvo a su servicio hubiera contraído una enfermedad profesional en el desarrollo del trabajo prestado de la que derivan consecuencias en orden a las prestaciones correspondientes de Seguridad Social, ya que, evidentemente, ello, afecta a la forma y manera de desenvolvimiento de la actividad laboral en el seno de la empresa, con inferencia, sin la menor duda, en las medidas de prevención y aseguramiento de riesgos laborales en el ámbito de la empleadora.

El anterior criterio judicial, viene a seguir la doctrina de esta Sala recogida en la sentencia de 16 de julio de 2004, recurso 4165/2003 , en la que valorándose una situación de litisconsorcio pasivo necesario se declara que, la empresa debe ser parte en un proceso de accidente de trabajo donde el trabajador reclama el reconocimiento de invalidez permanente, aunque de dicho reconocimiento no se derive responsabilidad directa para la misma'.

En el presente caso, por Resolución del INSS de 21/09/2016 se reconoce al trabajador codemandado una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional. La Mutua aseguradora de los riesgos profesionales presenta demanda en la que impugna tal Resolución y postula declaración judicial de que el trabajador no está afecto de incapacidad en ninguno de sus grados o, subsidiariamente, que la incapacidad que se le reconoce no deriva de enfermedad profesional, sino de enfermedad común. Por su parte, la sentencia de instancia desestima íntegramente la citada demanda y mantiene la contingencia de la que deriva la incapacidad permanente que se reconoce al trabajador, efectuando una serie de consideraciones relativas al origen de la enfermedad incapacitante, así como al posible modo en que pudo originarse la misma, que eventualmente pudiera tener trascendencia negativa para la empresa en otros ámbitos (recargo de prestaciones, indemnización de daños y perjuicios), por la vía del efecto positivo de la cosa juzgada ( art. 222.4 LEC ). Por ello, ha de concluirse que la empresa está legitimada en este caso para interponer el recurso de suplicación contra la sentencia de instancia.



TERCERO.- En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se postula la revisión fáctica de la sentencia.

En primer lugar se solicita la modificación del primer párrafo del hecho probado octavo, en donde se dice: 'La empresa además de la zona de corte de piezas dispone de otra zona, aislada, en la que el operario tendría menos exposición pulvígena, consistiendo las labores que se realizan en la misma,...'; por el siguiente párrafo: 'La empresa además de la zona de corte de piezas dispone de otra zona, aislada, en la que el operario tendría nula exposición pulvígena, consistiendo las labores que se realizan en la misma,...' Asimismo, se solicita la sustitución del último párrafo del mismo hecho probado octavo, que dice: ' Según ha manifestado el representante de la empresa,el tiempo de trabajo en esta zona sería, aproximadamente, un tercio de la jornada ordinaria , teniendo que realizar el trabajador el resto de sus tareas profesionales en la zona de taller y de almacenamiento'; por otro que diga: ' Según se establece en la evaluación del puesto aportada por la empresa , el tiempo de trabajo en esta zona sería, aproximadamente, en torno al 70-80% de la jornada ordinaria , teniendo que realizar el trabajador el resto de sus tareas profesionales en la zona de taller y de almacenamiento.' Finalmente, se postula la adición de un nuevo hecho probado que exprese: 'El resto de tareas a realizar en el taller (20-30% de la jornada) consiste en selección y transporte de piezas, y colaboración con los puestos automatizados. El puesto de trabajo no incluye exposición a tareas de corte o pulido, que en definitiva son las generadoras de polvo. Si organizativamente se evita la presencia del trabajador en los momentos de corte y pulido, debe considerarse un puesto exento de riesgo.' La doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal supremo de 1 de diciembre de 2015, rec.

60/15 , y las que en ella se citan de 13 julio 2010, rec. 17/2009 ; 21 octubre 2010, rec. 198/2009 ; 5 de junio de 2011, rec. 158/2010 y 23 septiembre 2014,rec. 66/2014 y otras muchas), ha señalado que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación.

En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

Por tal razón, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador de Instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada; pues tal forma de proceder no es la pertinente en el presente recurso extraordinario de suplicación, que por su naturaleza no permite la revisión de todo el material probatorio practicado en el proceso, a modo de un recurso de apelación.

En el presente caso, no es posible la revisión postulada, pues en cuanto a la relativa al primer párrafo del hecho probado octavo resulta irrelevante por innecesaria, cuando en diversos pasajes de la sentencia se hace referencia a que la denominada cabina para parametrización en la que realiza el trabajador parte de su jornada laboral está aislada del resto de las instalaciones, y por tanto libre de la contaminación pulvígena. Así, en la redacción originaria del mismo párrafo que se pretende modificar se dice que 'La empresa además de la zona de corte de piezas dispone de otra zona, aislada...', por referencia a dicha cabina; en el penúltimo párrafo del mismo hechos se indica que 'Para ir a la zona donde se encuentra la cabina aislada para la parametrización de esquemas en este puesto de trabajo de baja exposición pulvígena...' ; en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico segundo de la resolución, se indica que 'aunque el trabajador idóneamente prestara sus servicios en la cabina aislada para la parametrización de esquemas...' La misma suerte desestimatoria ha de correr las modificaciones del último párrafo del hecho probado octavo y la adición del nuevo hecho probado; pues, como se indica en el hecho en cuestión, la distribución de la jornada del trabajador entre su ocupación en la denominada cabina aislada de parametrización (un tercio de la jornada) y la realizada en la zona de taller y de almacenamiento (dos tercios restantes), deriva de la prueba de interrogatorio de parte (apreciada erróneamente por el Juez, según la recurrente), que no es revisable en vía de recurso de suplicación por la mera invocación a la prueba aportada como documento nº 9 (Plan de prevención de riesgos laborales elaborada por la entidad Quirón prevención) sobre la distribución de jornada.



CUARTO.- En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción del artículo 45 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, en relación con el art. 42 ( en realidad art. 45.1 y 2) de la Orden Ministerial de 9 de mayo de 1962.

Se establece en el art. 45.1 y 2 de la Orden de 9 de mayo de 1962 que: 1.En los casos en que como consecuencia de los reconocimientos médicos se descubra algún síntoma de enfermedad profesional que no constituya incapacidad temporal, pero cuya progresión sea posible evitar mediante el traslado del obrero a otro puesto de trabajo exento de riesgo, se llevará a cabo dicho traslado dentro de la misma empresa.

2.Específicamente el primer grado médico de silicosis estará incluido en esta situación.

Se establece en el art. 45 de la Orden de 15 de abril de 1969, 1. El primer grado de silicosis, que comprenderá los casos de silicosis definida y típica, que no origine, por si misma, disminución alguna en la capacidad para el trabajo, no tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez.

2. El segundo grado de silicosis, que comprenderá los casos de silicosis definida y típica que inhabiliten al trabajador para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual, tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez permanente y se equiparará al de incapacidad total para la profesión habitual.

A la vista de tales normas, sostiene la parte recurrente que, dado que el trabajador padecería una silicosis de primer grado, que no genera incapacidad temporal, ni disminución de la capacidad para el trabajo, la resolución adecuada sería la del traslado del trabajador a otro puesto exento de riesgo, pero no el reconocimiento de una incapacidad permanente total, como se determina en la sentencia.

Para resolver la cuestión planteada ha de partirse de que el trabajador afectado inició una situación de incapacidad temporal el 25/08/2015 hasta el 21/09/2016 y por Resolución de tal fecha se le reconoció una incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de 2ª, marmolista, derivada de enfermedad profesional. El informe médico del EVI que sirvió de base para tal decisión determinó que el trabajador padecía una neumoconiosis por sílice o silicatos, debiendo evitar todo contacto con los elementos desencadenantes de la enfermedad. La dolencia en cuestión, silicosis, por tallado y pulido de rocas silíceas, trabajos de canterías (4A0102), está incluida en el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro.

Como se desprende del relato fáctico de la sentencia, el trabajador ha permanecido en situación de incapacidad temporal para su trabajo desde el 25/08/2015 hasta el 21/09/2016, en que fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, razón por la que no es posible aplicar la normativa que cita por la parte recurrente, para sustituir tal declaración de incapacidad por el traslado del trabajador a otro puesto exento de riesgo, solo posible cuando la dolencia profesional no haya ocasionado incapacidad temporal para el trabajo, lo que evidentemente no es caso.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso formulado y confirmarse la sentencia de instancia, por ser conforme a derecho.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la entidad MOLORRAMO S.L. contra sentencia de 16 de febrero de 2018, dictada en el proceso 278/2017 del Juzgado de lo Social de Cuenca , sobre incapacidad permanente, siendo recurridos, el trabajador D. Héctor , la Mutua FREMAP, el INSS y TGSS, confirmamos la citada sentencia, condenando en costas a la parte recurrente, así como a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, y a que abone a los letrados de las partes impugnantes sus honorarios, que prudencialmente se fijan en 500 € a cada uno, dándosele el destino legal previsto en los apartados 1 y 2 del art. 13, en relación con la disposición adicional tercera de la Ley 52/1997 , a los honorarios fijados para el Letrado de la Seguridad Social.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0864 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.