Sentencia SOCIAL Nº 943/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5294/2019 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2019 - 0004305

EBO

Recurso de Suplicación: 5294/2019

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 14 de febrero de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 943/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Salvesen Logística, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Terrassa de fecha 9 de abril de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 771/2018 y siendo recurrido CTC Externalización, S.L., Grupo Norte Agrupación Empresarial de Servicios,S.A., Fondo de Garantia Salarial y Aureliano, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Francisco Javier Sanz Marcos.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 24 de octubre de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de abril de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

Que, con desestimación de las excepciones de inadecuación de procedimiento y caducidad (y la de prescripción por transcurso del plazo de 1 año desde abril de 2017 a noviembre de 2018 alegado por la empresa SALVESEN respecto a ella), estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Aureliano contra CTC EXTERNALIZACIÓN, S.L., GRUPO NORTE AGRUPACIÓN EMPRESARIAL DE SERVICIOS, S.L., SALVESEN LOGISTICA, S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL,

A.- Condeno a GRUPO NORTE AGRUPACIÓN EMPRESARIAL DE SERVICIOS, S.L., a que abone al actor, como responsable ex art. 44 ET y a razón de 372,43 € como plus especial servicios, la cantidad de 6.703,74 brutos (mayo de 2017 a octubre de 2018, ambos incluidos), con responsabilidad solidaria de SALVESEN LOGISTICA, S.A.

B.- Condeno a SALVESEN LOGISTICA, S.A., a que reconozca al actor el importe de 372,43 € como plus especial servicios y a que le abone, como responsable exclusivo ex art. 44 ET y desde noviembre de 2018 a febrero de 2019, el importe de 1.489,72 € brutos.

C.- Absuelvo a CTC EXTERNALIZACIÓN, S.L., de los pedimentos en su contra, al no ser reclamado el plus especial servicios de abril de 2017 y por falta de legitimación pasiva

D.- Absuelvo al FOGASA, sin perjuicio de sus responsabilidades legales subsidiarias.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.-La parte demandante estuvo trabajando por cuenta y bajo dependencia de la empresa demandada CTC EXTERNALIZACIÓN, S.L. (con convenio colectivo propio, BOE 29.11.2012), desde el 10.6.2002 al 30.4.2007, como peón manipulador, dentro del centro de trabajo de SALVESEN LOGÍSTICA, S.A., en Sant Cugat del Vallès. Desde el 1.5.2017, se subrogó en la posición de empleador la empresa GRUPO NORTE AGRUPACIÓN EMPRESARIAL, S.L., que aplica el CC de las industrias del frío industrial -BOE 18.5.2016-. Desde el 1.11.2018, SALVESEN LOGISTICA, S.A., conforme a notificación de fecha 16.10.2018, se subrogó en la posición de empleador (no controvertido). El salario bruto mensual de la parte actora, con prorrata de pagas extras, es de 1.324,85 € (folios nº 43 a 100, 163 a 186, 439, 440, 448 a 452 y 581 a 584).

2º.-El 1.5.2017, GRUPO NORTE y el actor pactaron subrogación contractual con efectos de 1.5.2017, que 'no implicará cambio en las condiciones de la precedente relación laboral que continuará en el marco del convenio colectivo que le es de aplicación', con la 'categoría de G1' (folios nº 30, 437 y 438).

3º.- El 29.5.2017, GRUPO NORTE comunicó al actor respecto al plus especial de servicio, que 'respetando el importe a percibir, en base a la jornada efectiva realizada hasta el día 20 del presente mes de mayo, se ha modificado la denominación, pasándose a informar en nómina las horas e importes a que corresponde dicho plus, del 21 al 31 se retribuirá en la nómina del próximo mes de junio' (folios nº 29 y 30). El 27.6.2017, GRUPO NORTE ofreció al actor una propuesta de novación contractual para la aplicación del CC de industrias del frío industrial, que el demandante no firmó, lo cual no ha sido discutido entre las partes (folios nº 27 y 28). Hasta la nómina de abril de 2017, el actor figura con categoría G1 (en ella ya no cobra el plus especial servicio), en mayo y junio de 2017 aparece como mozo de almacén (sin cobrar el plus especial servicio) y desde julio de 2017 aparece como peón manipulador (folios nº 63 a 69 y 167 a 170).

4º.-En fecha 31.8.2018, la ITSS levanta Acta de infracción en la que refleja las siguientes consideraciones: a) el plus de servicio estaba previsto en el CC de CTC como complemento de puesto de trabajo, no consolidable ni ad personam, vinculado a la duración del puesto al que se asigna, no percibiéndolo en periodo de vacaciones;

b) la subrogación del actor se produjo en función del puesto de trabajo que ocupa; c) la subrogación no respetó el art. 44.1 ET en cuanto a la relación laboral anterior; d) en la nómina del mes de abril de 2017, el actor ya no percibe en CTC el 'plus especial servicio', que se recoge en el art. 34.e) del CC de CTC EXTERNALIZACIÓN, S.L., que lo incluye como complemento de puesto de trabajo (folios nº 22, 23, 425 reverso y 441 a 443).

5º.- La parte demandante presentó papeleta de conciliación ante la SCI en fecha 20.6.2018, con resultado de sin efecto el 11.7.2018. El 9.1.2019. El acto de conciliación fue celebrado el 15.2.2019 y terminó sin avenencia (ej-cat y folio nº 24).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte SALVESEN LOGÍSTICA S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado CTC EXTERNALIZACIÓN, S.L. impugnó el recurso , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Desde la condicionante dimensión que ofrecen los cuatro primeros hechos de su relato (no combatidos de contrario) sin tomar 'en consideración, conforme a las reglas de la sana crítica', el testimonio de la 'Sra. Flora que no fue empleada de CTC' (por lo que no considera 'probada' su manifestación sobre la vinculación entre 'el plus especial de servicios' y el 'exceso de jornada'; al formularse la misma 'por referencia y no por conocimiento directo'), y en respuesta a la reclamación de la cantidad insatisfecha por aquel primer concepto retributivo, analiza el Juzgador a quola (excepcionada) extemporaneidad de acción que se ejercita desde la doble perspectiva de su caducidad y prescripción; advirtiendo que no puede aquélla asociarse a la alegada 'excepción de inadecuación de procedimiento' cuando (como es el caso) el actor es informado del 'cambio de denominación del plus y de su forma de abono, pero no de su supresión' (ex art. 41 ET), por lo que siendo 'el proceder de Grupo Norte...enormemente ambiguo (se) enerva cualquier lectura de MSCT...' (Fj tercero).

Como corolario de lo así razonado considera el Magistrado de instancia que 'no habría caducidad del procedimiento', afectando la extemporaneidad (vía prescriptiva) al período anterior a mayo de 2017; lo que le lleva a concluir en favor de una 'estimación parcial de la demanda' con absolución de CTC 'al no ser reclamado el plus especial de servicios de abril de 2017', y la condena de Grupo Norte (en solidaridad con Selvesen Logistica SA) por el período comprendido entre mayo de 2017 a octubre de 2018 y a esta última (en exclusiva) por el que discurre entre noviembre de 2018 y febrero de 2019.

SEGUNDO.-Frente a lo así resuelto opone Selvesen (única recurrente) un primer motivo de nulidad fundamentado en un supuesto 'error en la motivación de la sentencia causante de la infracción del artículo 24 de la Constitución'; en relación con el 97.2 de la LRJS y 360 y 374 de la LEC, pues (en contra de lo judicialmente razonado sobre el particular) 'Doña Flora sí prestó servicios en CTC, teniendo por tanto un conocimiento directo de los hechos'. Ofreciendo como prueba de tal circunstancia sus recibos de salario (folios 379 a 399 y 585 a 602).

Reitera la sentencia de la Sala de 25 de enero de 2019 lo manifestado en sus pronunciamientos de 1 de septiembre de 2004, 31 de enero y 9 de julio de 2006, 10 de enero de 2009, 20 de enero de 2010, 11 de mayo de 2011, 13 de marzo de 2012, 10 de junio de 2014 y 17 de febrero, 5 de octubre de 2015, de 25 de febrero de 2016 y 19 de septiembre de 2016 y 21 de noviembre de 2017 (entre otras) por remisión a lo entendido por el Tribunal Supremo en las de 1 de diciembre de 1987, 28 de mayo de 1990 y 9 de abril de 1991 al recordar el criterio claramente restrictivo de la declaración de nulidad de actuaciones, atendiendo tanto al carácter instrumental de las formas como a las consecuencias negativas de esta decisión en el proceso. En este sentido se pronuncia la del Alto Tribunal de 10 de abril de 1990 (a la que sigue la de 2 de marzo de 1992) al reafirmar 'que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión, puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal'.

En armonía con este consolidado criterio reitera el Alto Tribunal (en su sentencia de 30 de octubre de 1991; por remisión a sus pronunciamientos de 5 junio 1982, 20 abril y 16 mayo 1988 y 17 octubre 1989) que 'la anulación de sentencia es un remedio último y excepcional' en el que, además, se requiere que 'la causa de la insuficiencia no sea imputable a la parte' o 'no haya podido ser subsanada por una u otra vía'. Señalándose -en los posteriores de esta Sala de 1 de marzo de 2005 y 8 de febrero de 2006- que para que pueda tener viabilidad el motivo basado en la infracción de normas esenciales del procedimiento es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: a)Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión(ex art. 24.1 CE ). Situación a la que (singularmente) se refiere su posterior sentencia de 30 de enero de 2017 al advertir que aquella 'medida excepcional debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa'.

Vinculando la parte su pretensión rescisoria al ámbito de la prueba practicada debemos recordar que en el derecho fundamental a que se refiere el citado artículo 24 se integra, entre otros, el de 'utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa' (24.2) con el límite que impone ''la prohibición de aportar medios obtenidos con violación de derechos fundamentales' ( Sentencias de la Sala de 2 de marzo de 2004 y 30 de septiembre de 2005 ; en relación con el artículo 90.1 de la LPL) y, obviamente, aquéllos que sean impertinentes por no tener relación con el fondo del pleito ( arts. 281 y 283 LEC), o sean claramente inútiles ...'.

Se remite, a tal efecto, el pronunciamiento del Alto Tribunal de 16 de diciembre de 2015 a una ya consolidada doctrina constitucional que pone 'de relieve la estrecha conexión de este específico derecho ...a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa' con el de 'tutela judicial efectiva, cuyo alcance incluye las cuestiones relativas a la prueba, y con el derecho de defensa ... cuyo contenido esencial se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto que es objeto del proceso'. Tutela que el Alto Tribunal (con remisión a las sentencias que cita del Constitucional) sintetiza 'en los siguientes puntos:

a) No comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada (pero) sí que atribuye el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes , entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi;

b) Es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos;

c) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea decisiva en términos de defensa...'. Y ello es así porque 'el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión'.

En alusión a las condiciones bajo las que debe satisfacerse el cumplimiento de tales requisitos avanza el Alto Tribunal en su razonamiento recordando que el 'derecho a la utilización de los medios de prueba constituye un derecho de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, por lo que su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por la normativa procesal, de tal modo que es conditio sine qua nonpara apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, de manera que en ningún caso podrá considerarse menoscabado el derecho que nos ocupa cuando la inadmisión de una prueba se ha producido debidamente en aplicación estricta de las normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda, de modo que cuando la inadmisión o el rechazo de los medios de prueba sea debido al incumplimiento por parte del interesado de dichas exigencias legales, la resolución que así lo acuerde no podrá reputarse lesiva del art. 24.2 CE'. Respecto a la 'específica exigencia de trascendente indefensión' se proyecta la misma en un doble plano pues 'se ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas', al tiempo que se debe 'argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse admitido y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso - comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado-, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho del recurrente'. Vínculo que (se advierte) debe 'entenderse referido exclusivamente a la relación -a nivel teórico- entre los hechos que se querían acreditar y la prueba propuesta e inadmitida o impracticada, así como entre aquellos y la resolución que pudiera dictarse, ... en un plano meramente hipotético y de abstracta conexión, tanto porque la ausencia de la prueba impide apreciar su real trascendencia, cuanto porque ese examen corresponde propiamente al órgano cuya sentencia ha sido recurrida'.

La vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, por tanto, (I) que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; (II) que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial; y (III) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor ...' ( STS de 18 de noviembre de 2015 ; con cita de la del tribunal Constitucional 133/2014 de 22 de julio).

TERCERO.-En el supuesto ahora examinado no se cuestiona (al menos desde una perspectiva formal) tanto la propuesta y práctica de la testificalefectivamente realizada en la persona de la Sra. Flora (Antecedente tercero y Fundamento primero de la resolución recurrida) como su valoraciónen los términos que en el mismo se ofrecen; lo que nos sitúa en un ámbito (en principio) ajeno al que se analiza en el fundamento anterior, por condicionarse la suerte de este primer motivo de recurso a determinar si resulta posible un eventual control (por parte de este Tribunal) de la valoración efectuada por el Juzgadora quo.

Con carácter general debemos recordar que 'por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia' ( STC de 20 de febrero de 1989). Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba implica, como también señala la misma doctrina ( STC 175/85, de 15 de febrero), que puedan realizarse deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada ( STC 24/1990, de 15 de febrero); por lo que la resolución judicial habrá de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial.

Como recuerda la STS de 14 de julio de 2000 - '(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre debe el Juzgador actuar, en todo momento, con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985); sin que, consecuentemente, la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero ); pues debe respetar las normas de valoración tasada de pruebas que contiene nuestro ordenamiento jurídico (medios probatorios que, en cualquier caso, tienen un significado mas restrictivo que el de elementos de convicción a que alude el artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral).

En armonía con este consolidado criterio debemos recordar (también con carácter general) que 'la valoración de la prueba testifical es inatacable en la fase de suplicación...por el hecho de que la juez de instancia haya otorgado credibilidad' a unos testigos sobre otros ( SS de la Sala de 9 de febrero de 2004 y 7 de diciembre de 2007). Y ello es así porque 'la valoración de la testifical corresponde en exclusiva al juez de instancia ante el que se ha practicado, sin que pueda ser revisada por la Sala en un recurso de naturaleza extraordinaria como el de suplicación...' ( SS de 28 de septiembre de 2012 y 24 de enero de 2013).

Ello no obstante debe igualmente advertirse sobre lo dispuesto en el artículo. 376 de la LEC (de subsidiaria aplicación) según el cual 'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurrany, en su caso, las tachas formuladas y el resultado de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado'; en relación con el art. 92.2 de la LRJS que establece que 'Los testigos no podrán ser tachados, y únicamente en conclusiones, las partes podrán hacer las observaciones que sean oportunas respecto de sus circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones. 3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse'.

El ámbito de apreciación judicial de la 'sana crítica' y su control por parte del Tribunal ad quemparece, así, situarse bajo parámetros diferentes según se trate de revisar la valoración del testimonio efectuado en relación a otras pruebas de distinta o igual clase o un eventual error ab initiosobre las 'circunstancias' concurrentes en el testigo del que pudiera seguirse una decisión (también errónea) sobre la apreciación de la misma.

En este sentido, y en relación a las de carácter personal (como lo es la de la capacidad intelectiva y consecuente idoneidad del deponente - art. 361 de la LEc en relación con el 1245, 1246 y 1247 del CC-) la sentencia de la Sala de 18 de julio 2001 considera la posibilidad de negar la operatividad jurídica del testimonio prestado por un 'testigo manifiestamente incapaz' o en aquellos supuestos en que se hubiese alcanzado -de forma arbitraria- una 'censurable conclusión respecto de su capacidad para serlo'. Poniendo de manifiesto, por su parte, el posterior pronunciamiento de este mismo Tribunal de 25 de febrero de 2016 (por remisión a las del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2000 y 3 de noviembre de 2015) que si bien 'la prueba testifical, por sí sola o en combinación con otras, es de discrecional apreciación del tribunal sentenciador de instancia conforme a las reglas de la sana crítica y que, en conjunto, la valoración de la prueba practicada es facultad privativa de los Tribunales (...) en el concreto supuesto (que analiza) no se trata tanto de cuestionar la valoración que de la prueba (testifical) practicada haya efectuado la Juzgadora a quo en su sentencia sino del observado defecto de motivación que ofrece en su apreciación...'.

CUARTO.-En el concreto supuesto ahora examinado denuncia la recurrente la 'existencia de error en la motivación' que vincula al 'rechazo de plano de la testifical propuesta bajo el exclusivo razonamiento de que la testigo no fue empleada de CTC, no pudiendo aceptarse su declaración al no prestar servicios en CTC, por lo que se trata de una afirmación que formula por referencia y no por conocimiento directo, de suerte que no puede tomarse en consideración'. Sin embargo (y así resulta del visionado del acto del juicio -minuto 11:21 de su grabación-) expresamente manifestó haber trabajado para la empresa CTC (como, por otra parte, se acredita a través de los recibos salariales invocados de contrario) y que los hechos los conocía 'de primera mano'.

No se trataría, por tanto, de revisar la 'fuerza probatoria' de un testimonio que, 'conforme a las reglas de la sana crítica', la Juzgadora de instancia hubiera valorado'tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran...',sino la errónea consideración de las mismas como presupuesto determinante de aquélla. Déficit argumentativo que podría (en consecuencia) entenderse expresivo de la errónea motivación de una sentencia que nada refiere sobre los documentos acreditativos de aquella objetivada 'condición' y la consecuente idoneidad (y fuerza probatoria) de su declaración.

Cierto es también que el hecho que se pretendía probar con su testimonio pudiera resultar efectivamente relevante a los fines de la litis al incidir el mismo sobre el núcleo de la cuestión debatida (como también lo es que la circunstancia de no ser éste 'tomado en consideración' por una causa que se revelaría incierta se sitúa en el umbral de la denegación de su propuesta; con los proscritos efectos que referimos en el Fundamento segundo de la presente resolución).

Sin embargo no podemos dejar de considerar los enervantes efectos jurídico-procesales a derivar (en orden a la efectiva indefensión que se alega) de la conducta procesal seguida por quien no cuestiona el incombatido hecho probado cuarto de la sentencia según el cual el Acta de infracción de la Inspección de Trabajo refleja, entre otras consideraciones, que 'el plus de servicio estaba previsto en CC de CTC como complemento de puestode trabajo no consolidable...vinculado a la duración del puesto al que se asigna...' (imputación retributiva que predica, igualmente, de lo manifestado por la representación letrada de la misma, que en el 'acto de juicio oral' negó que el plus litigioso sustituyera a las horas extras ni que 'tal fuera la función de dicho plus así como la realización de HE' (Fj primero). Situación (material) de indefensión que igualmente pugnaría con el desarrollo y fundamentación de los distintos motivos jurídicos de censura ( art. 196.2 LRJS), que tampoco ponen en cuestión el carácter funcional del plus litigioso (y su devengo durante el período -de prestación de servicios para CTC- al que se contraía dicho el testimonio) y sí (en exclusiva) el carácter sustancial de la condición laboral que se dice modificada, y sus efectos en funcional conexión con la operatividad del hecho subrogatorio, la adecuación del procedimiento elegido, los derivados de la extemporaneidad de la acción ejercitada (tercero) y la responsabilidad que se le imputa (desde la perspectiva de su legitimación) en el abono de la cantidad reclamada (cuarto); cuestiones, todas ellas, en las que se compromete el análisis de períodos posteriores al que se pretendía examinar. De tal manera que el observado error judicial en su valoración en nada afecta al derecho de defensa de la parte cuando, como es el caso, su testimonio no habría de alterar los presupuestos fácticos de la questio decidendi.

QUINTO.-Al amparo del artículo 193b de la LRJS propone la adición de un nuevo hecho probado (1º bis) según el cual 'El 09/03/2017 el trabajador remitió burofax a su empleadora CTC, reclamando por el exceso de jornadaque venía realizando de manera habitual, comunicando que con efectos del día 25/03/2017 realizaría la jornada de 40 horas semanales. CTC venía abonando al trabajador el Plus Especial de Servicios en la nómina desde septiembre 2015 y dejó de abonar(lo)... en abril de 2017' (folios 32 a 35, y 69 a 97). Pretensión revisora que más allá de su litigiosa relevancia (en función de lo argumentado al respecto en el ya citado fundamento primero de la sentencia) viene a precisar la secuencia cronológico-objetiva de los hechos ya sugeridos en el mismo.

SEXTO.-Como primer motivo jurídico de censura denuncia la codemandada Salvesen la infracción del artículo 41.1.d del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 138 de la LRJS y 59.1.a de la Ley Sustantiva Laboral, reiterando que la decisión adoptada por CTC en abril de 2017 'constituye una alteración relevante de las condiciones laborales que venía disfrutando el trabajador...en la medida en que afecta de manera muy significativa a un aspecto tan importante como es el nivel mensual de ingresos mediante la supresión y no abono del Plus Especial de Servicios...actuación (que) comportó una modificación sustancial de condiciones'; por lo que su acción estaría sujeta a los 'plazos de caducidad y prescripción' cualquiera que fuera el procedimiento seguido por el empleador: si la misma se notifica 'el plazo será de caducidad de 20 días' o, en caso contrario, el de 'prescripción de 1 año desde que la acción para impugnarla pudo ejercitarse'. Y siendo así que la litigiosa 'se llevó a efecto en abril de 2017, tras la reclamación del trabajador en marzo de 2017, suprimiendo desde tal fecha la percepción y abono del discutido Plus', al no impugnar el trabajador la decisión empresarial ni ejercitar acción alguna hasta junio de 2018...debió estimarse la prescripción...además de la inadecuación de procedimiento, por deber sujetarse dicha impugnación a los cauces del art. 138 LRJS'.

Se remiten las sentencias de la Sala de 10 de octubre de 2013 y 29 de mayo de 2015 a los pronunciamientos que relaciona del Alto Tribunal al recordar como el Tribunal Supremo 'venía entendiendo...que el proceso especial regulado en el art. 138 de la Ley de Procedimiento Laboral tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones sustanciales de trabajo tal y como se conciben en el artículo 41 del ET. De modo que cuando no se cumplen por el empleador las exigencias formales del precepto: apertura del período de consultas, acuerdo a favor de la mayoría de los representantes de los trabajadores y notificación a éstos de la medida aprobada con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad, en el caso de las modificaciones colectivas, o notificación de la medida a los trabajadores y sus representantes legales en el plazo citado cuando se trata de modificaciones individuales, 'no puede entenderse que la medida se ajusta a lo establecido en el art. 41 del ET, siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida y no el especial del art. 138 LPL, el de conflicto colectivo si es que se impugna la práctica empresarial por ese cauce, pero en tal caso sin sometimiento a plazo de caducidad'. En suma, que 'la decisión patronal podrá considerarse como modificación sustancial de condiciones de trabajo a efectos procesales y sustantivos, sólo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal, por haberse adoptado cumpliendo las exigencias de forma del art. 41 ET. Entonces sí será obligada su impugnación por la modalidad procesal del art. 138 LPL y estará la acción sujeta al plazo de caducidad fijado por dicho precepto y el art. 59.4 ET. En caso contrario la acción habrá de seguir el cauce del procedimiento ordinario, o el de conflicto colectivo si se ejercita acción de esta naturaleza y ni una ni otra estará sometida a plazo de caducidad'.

Advierte, ello no obstante, el posterior pronunciamiento de este Tribunal Superior de 5 de febrero de 2018 'que el Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 14 de octubre de 2.014, sostiene que tras la entrada en vigor de la LRJS el plazo de 20 días de caducidad para la impugnación de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo es aplicable aun cuando no se haya seguido el trámite del art. 41 del ET , a diferencia de la jurisprudencia anterior a la entrada en vigor de la LRJS que venía diferenciando, a la hora de determinar el procedimiento adecuado, impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo o acción declarativa, en la circunstancia de si la empresa había o no utilizado el trámite para dicha modificación sustancial de condiciones de trabajo. En aquel caso, se ha declarado que, con independencia de la mayor o menor acomodación a las exigencias del previo período de consultas la acción ha de someterse al plazo de caducidad; pero, en todo caso, puntualiza la Sala Cuarta, se exige la notificación escrita y que el plazo se inicie con dicha notificación de la decisión empresarial por escrito a los trabajadores o a sus representantes. Para el Alto Tribunal, si no existe notificación, no cabe aplicar un plazo perentorio de caducidad tan breve e impeditivo del ejercicio de la acción(en igual sentido STS de 21 mayo 2013 -rec. 53/2012 -).

No tanto desde la perspectiva 'formal' de su comunicación como desde el contenido de la misma, rechaza la sentencia ya citada de 5 de febrero de 2018 la existencia de modificación sustancial de condiciones en un supuesto en el que el que la empresa había procedido 'a absorber o compensarel concepto de mejora voluntariaque el trabajador venía percibiendo con anterioridad'; cuando, además, 'no ha existido notificación... comunicándole dicha decisión, ni tampoco se han justificado las razones para dejar de abonarlo, salvo la discusión sobre la existencia o no de una condición más beneficiosa (sin que) la falta de notificación ...pueda justificarse en la entrega de las nóminas en las que se ha producido dicha reducción .... pues ello no constituye una notificación fehaciente por parte de la empresa de una modificación sustancial de condiciones de trabajo...(lo que) provoca que no sea exigible el procedimiento del artículo 138 de la LRJS para impugnar dicha decisión, pues lo que está reclamando el demandante es el reconocimiento del derecho y la reclamación de cantidad correspondiente al período que se indica por el concepto que venía percibiendo con anterioridad, antes de que la empresa procediera a su minoración o reducción'.

El criterio apuntado se manifiesta en armonía con el seguido por la sentencia de la Sala de 30 de octubre de 2015, según el cual 'El proceso especial regulado en el art. 138 LPL tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones substanciales de trabajo tal y como se conciben en el art. 41 del ET (por lo que) si no se cumplen por el empleador las exigencias formales del precepto ... no puede entenderse que la medida se ajuste a lo establecido en el citado art. 41 del ET , siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida -y no el especial del art. 138 LPL , o el de conflicto colectivo si es que se impugna la práctica empresarial por ese cauce, pero en tal caso sin sometimiento a plazos de caducidad.

Dicha sentencia fue casada por la del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2018 pero lo fue a los solos efectos de considerar el carácter colectivo (y no individual) de la modificación y la consecuente legitimación para el ejercicio de la acción a efectos de dar al procedimiento el curso que corresponda en derecho.

Desde la perspectiva del contenido de la pretensión deducida en la demanda rectora del mismo no aprecia el Auto del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2019 el requisito de la exigible contradicción entre supuestos pues mientras 'en la sentencia recurrida se plantea una reclamación de cantidadcomo consecuencia de la minoración habida en el complemento de destino... descartando la Sala sentenciadora ... que se trate de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y proceda acoger la inadecuación de procedimiento...' en la sentencia de contraste la sentencia de contraste 'el trabajador acciona por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, al modificar la empresa el lugar de prestación de servicios y dejadode percibir el plus de transporte, impugnando el cambio de centro de trabajo y la consiguiente supresión del plus salarial que venía percibiendo...'.

SEPTIMO.-Atendidas las consideraciones que se dejan relatadas no puede seguirse otra razonable conclusión que la favorable a entender adecuado el procedimiento seguido 'en reclamación de cantidad' por quien fue destinatario de una actuación empresarial de ambigua manifestación en orden a la redifinición del concepto retributivo que había venido percibiendo; debiendo, consecuentemente, rechazarse la caducidad de la acción ejercitada al no objetivarse una comunicación formal del empleador de la que objetivamente inferir (desde una indisponible aplicación del principio de seguridad jurídica) el dies a quode su perentorio plazo de ejercicio.

Reiterando la doctrina que en la misma se recoge afirma la STC de 19 de julio de 2004 que 'la caducidad de la acción constituye una de las causas legales impeditivas de un pronunciamiento sobre el fondo y, como tal presupuesto procesal establecido legalmente en aras del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), no vulnera por sí mismo el derecho a la tutela judicial efectiva siempre que el legislador habilite unos plazos suficientes y adecuados en orden a hacer valer los derechos e intereses legítimos ante los Tribunales, de manera que su tutela no resulte imposible por insuficiencia del plazo establecido al efecto...' para -seguidamente- advertir (al amparo de la Ley de Procedimiento Laboral entonces vigente) que 'no cabe exigir razonablemente al actor la presentación de la demanda dentro del plazo de caducidad previsto para el proceso especial sobre modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo' cuando el empresario no cumple 'con ninguna de las exigencias formales previstas en el art. 41 LET ...' por lo que el actor 'no podía reconocer o identificar la decisión empresarial en cuestión como una de tales modificaciones sustanciales impugnables a través del proceso especial previsto legalmente...'.

Concluye el Tribunal su razonamiento argumentando que aunque 'la conducta irregular del organismo empleador no le permitió al actor reconocer la decisión impugnada como una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, se le ha exigido...el ejercicio de su acción impugnatoria dentro del plazo de caducidad previsto para recurrir tal tipo de modificaciones sustanciales...labor hermenéutica del Juzgado de lo Social que no estuvo presidida ... por el criterio pro actione...'; y si bien es 'cierto que una interpretación literal ... podía conducir a la apreciación de la caducidad de la acción, el órgano judicial pudo asumir un criterio hermenéutico favorable a la efectividad y plena vigencia del derecho fundamental. Y al no haberlo hecho así, ha permitido que la conducta irregular del organismo demandado (que no cumplió con las formalidades delart. 41 LET pero pretendió beneficiarse del plazo de caducidad previsto en el art. 138.1 Ley Adjetiva) haya conseguido enervar el derecho del trabajador a reclamar contra su decisión...sobre la base de una supuesta caducidad que sólo cabe esgrimir si previamente se cumple con las exigencias formales que impone el art. 41 ET...'; esto es, que 'la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual' se notifique 'por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de 15 días a la fecha de su efectividad' (41.3).

Este es el sentido en el que se manifiesta también la STS de 21 de mayo de 2013 que, en un supuesto en el que 'la empresa para suprimir el sistema de cómputo de jornada anterior... (lo) publicó en el tablón de anuncios, pero no se notificó por escrito la nueva medida ni a los trabajadores ni a sus representantes' consideró que la notificación por escrito a cada trabajador constituía 'garantía de seguridad jurídica para aplicar un plazo perentorio de caducidad tan breve e impeditivo del ejercicio de la acción, razón por la que, como acertadamente razona la sentencia recurrida, no cabe aplicar el plazo de caducidad de 20 días previsto en la norma, al no darse el presupuesto para el inicio del cómputo'.

Similar interpretación de las normas en conflicto efectúa el posterior pronunciamiento de este Tribunal de 24 de enero de 2014 al poner de relieve que si bien 'tras la aprobación de la LRJS, la caducidad opera con independencia de si el empresario ha seguido o no las formalidadesprevistas que permitieran identificar la decisión como propia de alguna de estas previsiones legales...la caducidad ..., sólo presenta relevancia cuando y desde el momento en que la decisión empresarial se comunica por escrito'; de tal manera que 'las modificaciones impuestas de forma verbal, sin notificación escrita a quien las soporta, no estarían sometidas al plazo de caducidad de 20 días, sin perjuicio de que las consecuencias reparadoras que pudieran obtenerse tras un pronunciamiento judicial sí estarían sometidas al plazo prescriptivo del año' ( art.59.2 ET).

La posibilidad de aplicar la prescripción en tales supuestos (esto es cuando la reacción frente a la modificación litigiosa -articulada por la vía del procedimiento ordinario- se produce transcurrido más de un año desde su efectividad) aparece corroborada, entre otras, por la sentencia de la Sala de 10 de abril de 2013 (por remisión a las del Tribunal Supremo de 20 de enero y 13 de noviembre de 1.987 y 9 y 23 de febrero de 1990).

Considera la misma que en tales supuestos se produce 'una aceptación tácita por los trabajadores de la modificación del sistema retributivo operada por el empresario, en aplicación de la doctrina jurisprudencial en la materia, conforme a la cualsi transcurren varios meses desde que se operó el cambio invocado por el trabajador, sin que éste accione frente a él, ha de entenderse que admite tácitamente la situación; situando el dies a quoen la data de su comunicación por parte del comité de Empresa. De tal manera que 'si los trabajadores no impugnaron la decisión empresarial de modificación de condiciones de trabajo, acción sometida al plazo de prescripción de un año, en virtud de la doctrina jurisprudencial expuesta...pero tampoco ejercitaron su pretensión relativa al devengo de retribuciones variables' desde el momento de su devengo 'se iniciaría el plazo de reclamación de cuantía de un año'.

OCTAVO.-La eventual aplicación al caso del instituto de la prescripción resulta de lo razonado sobre el particular por el magistrado de instancia cuando (en la parte final del segundo fundamento jurídico de su sentencia) viene a rechazarla por entender que la empresa que la alega (Salvesen) 'lo hace únicamente desde la perspectiva de que desde abril de 2017(impago del plus) a noviembre de 2018(momento a partir del cual la empleadora subrogada sucede a la anterior) ha pasado más de 1 año, no aludiendo en momento alguno ni tal empresa ni el resto de las codemandadas a la prescripción de la petición sobre mayo de 2017...siquiera...de modo subsidiario'.

Cierto es que, tratándose de una excepción que 'a diferencia de otras instituciones debe ser invocada por la parte a la que beneficia y no puede ser examinada de oficio' ( STS Sala 1ª de 25 de mayo de 2015), sólo podría examinarse en los términos en que ha sido alegada por lo que, en principio, cualquier mutación operada en la defensa de la extemporaneidad vendría a constituir una alegación nueva sobre la misma que la Sala no podría acoger sin infringir su propia naturaleza. Pero en el presente caso (al igual que acontece en el examen de las condiciones del testigo ya identificado) yerra también el Juzgador al delimitar los términos en que se fundamenta su invocación al venir ésta fundamentada en el hecho de haber transcurrido 'un año desde la supresión del plus frente a la que el actor reacciona extemporáneamente...'; al tiempo que alude a su falta de legitimación pasiva' por haberse ésta producido 'antes de la subrogación del Grupo Norte'. Déficit legitimador que reitera en el cuarto motivo de su recurso, en el que denuncia la infracción del artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores, pues al tratarse de una 'modificación sustancial de condiciones de trabajo llevada a cabo por parte de la empleadora CTC en su día...en un período muy anterior a la sucesión posterior por parte' de la recurrente, no debe responder en modo alguno '(...) al subrogar al demandante en idénticas condiciones y salario que venía percibiendo al menos desde marzo de 2017...'. Excepciones ambas (de prescripción por extemporaneidad de la reclamación; y de falta de legitimación pasiva asociada a la responsabilidad que se le imputa ex art. 44 del estatuto de los Trabajadores) que aparecen íntimamente vinculadas entre sí.

Según la norma que se cita como infringida'El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laboralesy de Seguridad Social del anterior...' (1); respondiendo'el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, ... solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas' (3). Salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida...(aplicación que)se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida'.

Nos encontramos ante una 'institución de garantía de la conservación del contrato' ( sentencia de la Sala de 5 de octubre de 2018)) que 'opera automáticamente cuando concurren los requisitos y circunstancias legales o convencionales que determinan su existencia' ( sentencia de la sala de 31 de mayo de 2019); en cuyo caso se 'impone a la cesionaria la obligación de respetar las condiciones laborales que venían disfrutando los trabajadores de la cedente, pero no impide, como no podía ser de otra manera, que si resulta de aplicación a los trabajadores subrogados un determinado Convenio Colectivo, el mismo despliegue todos sus efectos ( sentencia de la Sala de 1 de febrero de 2018).

Y ello es así porque, como se encarga de recordar la STS de 15 de diciembre de 1998 (en interpretación de este último apartado) 'El art. 44 ET no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo que la empresa transmitente aplicaba, sino solo a respetar las existentes en el momento de la transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulan la relación laboral con el nuevo empleador'; hermenéutico criterio jurisprudencial que reitera el posterior pronunciamiento del Alto Tribunal de 1 de febrero de 2018 (RCUD 35/2018) al advertir que 'las condiciones del convenio de origen si bien se encuentran contractualizadas para el personal que se subrogó con arreglo art. 44.1 E.T, ello no implica la petrificación de las mismas, siendo en todo caso, aplicables unas nuevas condiciones de trabajo que resulten de un nuevo orden convencional que afecte a la empresa cesionaria, con arreglo a lo dispuesto en el último párrafo del art. 44 .4 E.T '.

NOVENO.- Como hechos más directamente comprometidos en la decisión vinculada a solventar si concurren los presupuestos normativos de la responsabilidad que se imputa a la recurrente (desde la doble perspectiva de la extemporaneidad de la acción que se ejercita - art. 59 ET- y el ámbito objetivo de la obligación legal que impone su artículo 44) cabe destacar los siguientes.

El actor estuvo trabajando, en primer lugar, para la empresa CTC Externalización SL desde el 10 de junio de 2002 al 30 de abril de 2017.

Dicha empresa dispone de convenio propio (publicado en el BOE de 29 de noviembre de 2002) que en su artículo 34.e (bajo el epígrafe 'estructura salarial' contempla, entre los 'pluses y primas', los 'complementos de puesto de trabajo' que son aquéllos 'que se perciben por pacto individual o colectivo debido a especiales circunstancias del puesto a desempeñar...no serán consolidables...(y) su percepción, mientras dure, será mensual...'; recogiéndose, entre los mismos y ad exemplum, el 'plus de servicio'.

El 1 de mayo de 2017 (fecha en la que se subroga en la posición del anterior empleador) Grupo Norte y el actor pactaron que dicha subrogación 'no implicará cambio en las condiciones de la precedente relación laboral que continuará en el marco del convenio colectivo que le es de aplicación...'. El 29 de mayo de 2017, y 'respecto al plus especial de servicio', se le informa que 'respetando el importe a percibir en base a la jornada efectiva realizada' se modifica su denominación 'pasándose a informar en nómina las horas e importes que corresponde a dicho plus'.

El actor rechazó la 'propuesta de novación contractual para la aplicación del (convenio colectivo) de industrias del frío industrial' (que...); no percibiendo el plus de servicio desde la nómina de abril de 2017.

Desde el 1 de noviembre de 2018, Salvesen Logistica SA conforme a la notificación de fecha 16.10.2018 se subrogó en la posición del empleador' anterior.

Tras recordar (por remisión a la sentencia que cita del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2017, y en armonía con la naturaleza y finalidad de la institución) que 'al empleado subrogado se le deben mantener las condiciones de trabajo, con las que venía desarrollando su actividad laboral antes de la subrogación') invoca la ahora recurrida la sentencia dictada por este Tribunal Superior de 16 de marzo de 2018 en defensa de la cobertura temporal de la acción ejercitada (en razón a no haberse comunicado la supresión del plus sino su abono en mayo y junio de 2017, con cambio de denominación' -(Fj tercero-) pero sin ofrecer las razones de la 'responsabilidadsolidaria' que imputa a la recurrente mas allá de la cita del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. Cuestión nuclear a que alude la recurrente en trámite de contestación a la demanda al advertir como la empresa Grupo Norte dejó de satisfacer aquel Plus al imputar al reclamante el Convenio que le resultaba aplicable; circunstancia (temporal) que habrá de proyectar sus jurídicos efectos no sólo sobre la excepción de prescripción alegada de contrario sino también, y fundamentalmente, sobre la responsabilidad que se le atribuye al amparo de lo previsto en los apartados primero y tercero de dicho precepto, según el cual' Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas'.

Tal y como se encargan de recordar las SSTS de 11 de julio de 2018 y 28 de febrero de 2019 la acción a que alude la norma estatutaria 'es única y como tal su plazo de prescripción también lo es, y si el nuevo empresario queda subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, el significado técnico de la subrogación como acto por el que una persona sustituye a otra en los derechos y obligaciones propios de determinada relaciónnos sitúa frente a la asunción de la deuda con todas sus singularidades...'; de tal manera que 'la previsión que contiene el art. 44.3 ET tiene un alcance claro, cual es que la subrogación en las deudas salariales se produce en los términos propios de tal figura jurídica, precisando que la responsabilidad solidaria que el precepto dispone para el adquirente -por las deudas previas a su condición empresarial novedosamente adquirida- únicamente le puede ser exigida durante los tres años posteriores a la sucesión, de manera que ejercicio de la acción por el trabajador frente a ese empresario sucesor, reclamando aquellos débitos anteriores, únicamente es factible durante esos tres primeros años. y ello aunque transcurrido ese plazo la correspondiente acción persista viva por haberse interrumpido su decadencia mediante cualquiera de los medios que el derecho admite' (1973 CC)

Se trataría, en cualquier caso, de una responsabilidad (solidaria) de imputación condicionada al presupuesto normativo que la conforma cual es que la misma se vincule a 'obligaciones laborales nacidascon anterioridad a la transmisión...'; que no es el caso.

La recurrente y solidariamente condenada 'se subrogó en la posición del empleador' desde la advertida (y obstativa) circunstancia de que durante el interinde su relación laboral con el mismo el trabajador no percibió el plus que había venido devengando en el ámbito de su relación precedente con CTC Externalización y al amparo de un Convenio de empresa que expresamente se lo reconocía. Circunstancia que se ve esencialmente alterada al ser subrogado en Grupo Norte ('cesionaria' de aquella y 'cedente' de quien recurre) al dejar ésta de abonar un complemento no previsto por los negociadores.

Resulta indiferente (a tal efecto y a los fines de la litis) que la actora no haya aceptado la 'propuesta de novación contractual para la aplicación' del Convenio Colectivo de industrias del frío industrial...', pues mas allá de su eventual carácter indisponible (de conformidad con su artículo 1) y de la circunstancia de que, efectivamente, su el 18 del Texto Convencional sólo contemple (entre los 'complementos de puesto de trabajo' el 'plus de trabajo penoso en fábrica de hielo') lo fundamental en orden a decidir sobre la existencia y legitimidad del crédito postulado es la falta de 'título' de abono del mismo al no tratarse de unaobligación laboralque, habiendo nacido con anterioridad a la transmisión, tuviera que ser respetada por la nueva cesionaria; esto es, por la recurrente. Lo que se manifiesta en concurso con la advertida prescripción de la acción ejercitada al haber transcurrido más de 'un año desde la supresión del plus frente a la que el actor reacciona extemporáneamente'.

DECIMO.-Resta por decidir si su absolución (que, por las razones que se dejan relatadas, debe necesariamente predicarse respecto a la responsabilidad que se le asigna tanto en régimen de solidaridad como exclusiva) puede hacerse extensiva a la empresa Grupo Norte (solidariamente condenada por el período en el que el actor prestó sus servicios para la misma) siendo así que no recurrió el pronunciamiento judicial que le era desfavorable.

Poner de relieve, en este sentido, que así como 'las acciones ejercitadas contra cualquiera de los deudores solidarios perjudican a todos éstos, también a contrario sensula actividad desarrollada por uno de ellos les beneficia en todo lo que es afectante paritariamente' ( SS de la Sala de 22 de abril de 2010 y 22 de marzo de 2012, con cita de las del Tribunal Supremo de17 de julio de 1984, 28 de abril y 15 de junio de 1988 y 8 de abril de 1991 ; en aplicación del art. 1141 CC ); de tal manera que 'cuando los condenados al pago de una cantidad tienen el carácter de deudores solidarios ... dicho carácter de deudores solidarios hace que los efectos de la actuación procesal de uno de los condenados alcance a su coobligado solidario, por virtud de la fuerza expansiva que la solidaridad comporta...ya que otra cosa iría contra la naturaleza y conexidad del vínculo solidario proclamada en los arts. 1141, 1148 y concordantes del Código Civil'. De tal manera que 'la prescripción ganada por un deudor favorece a los demás por el vínculo de solidaridad que les relaciona, puesto que en el (negado) supuesto de haberse debidamente acreditado la pretendida interrupción, hubiera tenido el efecto de hacer renacer, cada vez, un nuevo plazo íntegro anual, con plena eficacia frente a todos los obligados o responsables solidarios, independientemente de su naturaleza civil contractual o extracontractual, a tenor de la interpretación que la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1086/2007 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 19 octubre Recurso de Casación núm. 4095/2000 , efectúa de lo dispuesto en el art. 1974, párrafo 1º del Código Civil .

Con análogo criterio se manifiestas los pronunciamientos de la Sala de lo Social de dicho Tribunal de 18 de julio de 2006, 8 de junio 2007 y 5 de junio de 2008 al insistir en el mismo criterio de que 'los efectos de la actuación procesal de uno de los condenados, alcanzan a su coobligado solidario, por virtud de la fuerza expansiva que la solidaridad comporta, ..., ya que otra cosa iría contra la naturaleza y conexidad de vínculo solidario proclamado en los artículos 1141 y 1148 del Código Civil ...'.

Y siendo ello aplicable a la extemporaneidad de la acción ejercitada con mayor razón habrá de entenderse la proyección del pronunciamiento absolutorio respecto a la codemandada Salvesen a quien 'paritariamente' ve afectada su propia responsabilidad por causa de un inexistente hecho subrogatorio (a imputar al 'complemento' reclamado). Procediendo la consecuente absolución de ambas codemandadas en los términos que se dirá.

UNDECIMO.-Firme que sea la presente resolución devuélvase a la recurrente el importe de las cantidades objeto de depósito y consignación ( art. 203 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por la empresa SALVESEN LOGISTICA S.A. contra la sentencia de 9 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Terrassa en los autos 771/2018 seguidos a instancia de D. Aureliano contra CTC EXTRENALIZACIÓN, el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y GRUPO NORTE AGRUPACION EMPRESARIAL DE SERVICIOS S.A.; debemos revocar y revocamos la citada resolución en el sentido de absolver a la recurrente -y a esta última empresa-de las pretensiones deducidas en su contra.

Devuélvase a la parte recurrente las cantidades objeto de consignación y depósito; firme que sea presente resolución.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.