Sentencia SOCIAL Nº 943/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3635/2019 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
RSU RECURSO SUPLICACION 0003635 /2019 PM
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000175 /2017
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Sebastián
ABOGADO/A: JORGE SALGADO GONZALEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , UMIVALE MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONALES S.S.
Nº 15 , APPLUS NORCONTROL SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
JOAQUIN ROMERO LAGE , JOAQUIN ROMERO LAGE
PROCURADOR: , , , , , ,
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a veintiuno de febrero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 3635/2019, formalizado por Sebastián , contra la sentencia dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 175/2017, seguidos a instancia de Sebastián

frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
UMIVALE MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONALES S.S. Nº 15, APPLUS
NORCONTROL SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Sebastián presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UMIVALE MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONALES S.S. Nº 15 , APPLUS NORCONTROL SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cuatro de marzo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- D. Sebastián , nacido el NUM000 /1973, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, cuya profesión habitual es la de inspector eléctrico de baja tensión.- Expediente administrativo. Segundo.- Iniciado expediente de incapacidad, tras dictamen propuesta del EVI de fecha 19/10/2016, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución el 10/11/2016, por la que declaró que el actor está afecto a lesiones permanentes no invalidantes, subsumibles en epígrafe 110 (cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores) y 077 del Baremo (muñeca: limitación de movilidad en menos de 50% en muñeca derecha), llevando aparejado importe total indemnizable de 650 y 1.070 euros, respectivamente de los que ha de responder al 100% la Mutua.- Expediente administrativo. Tercero.- La base reguladora de la prestación asciende a 1.295 euros mensuales.- Expediente administrativo. Cuarto.- Contra dicha resolución el actor interpuso reclamación previa en vía administrativa, quedando agotada la vía administrativa.- Expediente. Quinto.- Objetiva el informe médico de síntesis que el actor padece como patologías más significativas, síndrome del túnel carpiano derecho (EC), lesión del nervio radial derecho operado en septiembre de 2015 y cicatriz quirúrgica en codo derecho (AT). La movilidad de muñeca derecha conservada en un 73%, la fuerza de la muñeca derecha está conservada en un 34,1%, con disminución en la fuerza de flexión y empuñadura. La resistencia a la fatiga está conservada en un 88% de la normalidad. Limitado para actividades que impliquen sobrecarga mecánica de MSD, flexoextensión repetidas a nivel del codo y actividades de fuerza de empuñadura derecha. Cicatriz en cara interna de codo derecho, de 15 centímetros.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Sebastián , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), y la MUTUA UMIVALE, y en consecuencia absuelvo a los demandados de cuantos pedimentos se formularon en su contra, confirmando la resolución dictada en vía administrativa.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que el trabajador solicitó se le declarara afecto de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo o subsidiariamente lesiones permanentes no invalidantes. Frente a dicha resolución interpone recurso la representación letrada del actor, construyendo su recurso en base a cuatro motivos de recurso. Dicho recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la mutua codemandada y de la empresa APPLUS CORCONTROL SLU.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, con amparo en el art. 193 b) de la LRJS se pretende intercalar en el hecho probado quinto de la sentencia recurrida lo siguiente: '... Neuritis del nervio mediano derecho (muñeca).

Neuritis del nervio radial derecho (codo); Neuritis del nervio cubita derecho (codo); Neuritis del nervio radial izquierdo (codo); Neuritis del nervio cubital izquierdo (codo); limitación funcional del codo derecho e izquierdo...'.

Se ampara en el folio 137 y ss., que acoge el informe pericial del doctor Latorre; también en los folios 155 y 156 que acogen una sentencia del juzgado de primera instancia e instrucción de Redondela de fecha 28 de septiembre de 2018. La sentencia no es documento hábil para revisar, pues los hechos probados de cada resolución judicial es el resultado de la prueba practicada en cada procedimiento, sin que la sentencia que pueda recaer tenga el valor de documento o medio probatorio a estos efectos, esto es, en otro procedimiento, en este caso, además, de otro orden jurisdiccional. Tampoco procede acceder a incorporar dichos extremos sobre la base del informe pericial, pues no tienen trascendencia para resolver la cuestión litigiosa, pues ya constan en el referido ordinal las dolencias padecidas más significativas. No se detecta, pues, error de la juzgadora de instancia. Por otro lado, la parte recurrente pretende añadir esos extremos, pero después cuando valora su trascendencia revisoria, resulta incongruente, pues introduce otros datos, tales como que las neuropatías en el lado derecho son severas y moderadas en el izquierdo (se refiere a la radial y cubital), sin que dicha entidad (severa o moderada), figure en el añadido que pretende introducir. En definitiva, no se accede a lo que se pide.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, con amparo también en el art. 193 b) de la LRJS, se propone la adición de un nuevo ordinal que sería el sexto para decir: ' El puesto de trabajo del actor- inspector de líneas de alta y baja tensión-, requiere realizar pruebas e inspecciones de campos, portando diversos equipos como un Pc, telurómetros, pinzas amperímetricas, polímeros, medidores de altura, prismáticos, bobinas de cable, mazas, picas, etc., siendo necesario conducir vehículos como turismos, furgonetas o todoterrenos para acceder a los puntos de control'.

Se sustenta en los folios 159 y 160 de autos que acogen certificado de la empresa donde se reflejan las funciones que debe realizar el trabajador. No se accede a ello, ya que la referida adición se sustenta en un certificado de empresa, concretamente emitido que encubre en realidad una prueba testifical documentada, esto es, que si bien se ha aportado a juicio como prueba documental, su verdadera naturaleza es la propia de una prueba testifical, aunque desnaturalizada por la vía de evacuarse fuera del proceso, incorporándose a un documento y por ello sin someterse a la inmediación y concentración. Y la prueba testifical no es apta a efectos revisorios ex artículo 193 b) de la LRJS. Que además, dicha documental, no se ha ratificado en el acto del juicio oral y por ello, en definitiva, no puede considerarse como prueba hábil para la revisión que se pretende.



CUARTO.- En el tercer motivo de recurso, con amparo también en el art. 193 b) de la LRJS se propone la adición de otro nuevo hecho probado para decir: ' En fecha 21 de marzo de 2016 la sociedad de Valora Prevención emitió informe en el que considera apto al actor para su puesto de trabajo, con las restricciones de imposibilidad de manejar cargas superiores a cinco quilos, trabajos en altura y evitar la conducción de manera habitual sobre terrenos irregulares como pistas forestales o montes'.

Se sustenta en los folios 162 de autos que acoge el referido Informe de Salud emitido por Valora. No se accede a ello, ya que la referida adición se sustenta también en un certificado de la referida empresa de prevención, que encubre también una prueba testifical o pericial documentada, esto es, que si bien se ha aportado a juicio como prueba documental, su verdadera naturaleza es la propia de una prueba testifical o pericial, aunque desnaturalizada por la vía de evacuarse fuera del proceso, incorporándose a un documento y por ello sin someterse a la inmediación y concentración. Y como prueba testifical no es apta a efectos revisorios ex artículo 193 b) de la LRJS. Y como pericial no se ha ratificado en el acto del juicio oral y por ello, en definitiva, no puede considerarse como prueba hábil para la revisión que se pretende.



QUINTO.- Con sede en el art. 193 c) de la LRJS se denuncia infracción del art. 137 3º de la LGSS de 1994; actual art. 194 de la LGSS de 2015. El artículo 137 3º de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, contiene definición legal de la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla «que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal, esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia ha señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también ha señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por «profesión habitual», lo que, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado de la trabajadora Partiendo de lo anterior, la censura jurídica que efectúa la parte recurrente no debe prosperar, puesto que el cuadro patológico residual que presenta el trabajador, como consecuencia del accidente (es diestro) es el de síndrome del túnel carpiano derecho (EC), lesión del nervio radial derecho operado en septiembre de 2015 y cicatriz quirúrgica en codo derecho (AT). La movilidad de la muñeca derecha está conservada en un 73%, la fuerza de la muñeca derecha está conservada en un 34º%, con disminución en la fuerza de flexión y empuñadura. La resistencia a la fatiga está conservada en un 88% de la normalidad. Está limitado para actividades que impliquen sobrecarga mecánica del MSD, flexoextensión repetida a nivel del codo y actividades de fuerza de empuñadura derecha. Cicatriz en cara interna de codo derecho, de 15 centímetros.

Esta Sala se ha expresado en numerosas ocasiones insistiendo en que, 'siguiendo tradicional criterio del extinguido Tribunal Central de Trabajo, -entre otras muchas precedentes ocasiones- en las sentencias de 30/05/05 R. 4762/04, 18/04/05 R. 6136/03, 15/04/05 R. 4629/03, 29/03/05 R. 1968/03, 22/03/05 R. 2763/03, 18/03/05 R. 702/03, 18/03/05 R. 552/03, 04/03/05 R. 3641/02, 29/11/04 R. 5800/02, 26/11/04 R. 6271/02, 19/11/04 R. 4750/02, 19/11/04 R. 4680/02, 05/11/04 R. 3020/02, 04/11/04 R. 3016/02, 29/10/04 R. 2166/02, 25/10/04 R. 1916/02, 30/09/04 R. 539/04, 22/09/04 R. 680/01, 22/07/04 R. 450/02, 16/07/04 R. 126/02, 08/07/04 R. 83/02, 06/07/04 R. 126/02,...), ... tratándose de trabajadores de oficio se rechaza el grado de IPP en supuestos de movilidad de la articulación rectora de que se trate limitada en menos de un 50% (salvo que constase falta de potencia, dolor o limitación de otras articulaciones u otras patologías que incidiesen en el desarrollo de su actividad), por entender que el juego normofuncionante de las restantes articulaciones del miembro afectado consienten el ejercicio aceptable y eficaz de su correspondiente oficio, sin que las posibles molestias o limitaciones permitan entender existente una minoración de la productividad no inferior al 33%, tal como requiere el reconocimiento de cualquier -mínimo- grado invalidante.

En este caso, si bien la limitación de la movilidad de la muñeca derecha está conservada en un 73%, esto es, es inferior al 50%, hay una pérdida de la fuerza de la muñeca derecha (solo está conservada en un 34º%), con disminución en la fuerza de flexión y empuñadura. Pero no estamos ante un trabajador de oficio, sino ante un inspector eléctrico de baja tensión. Dicha profesión no exige de especial fuerza en las manos y la conducción de vehículos todoterrenos o por pistas forestales tampoco, atendido el hecho de que los vehículos disponen de dirección asistida; tampoco la conducción es una tarea fundamental de su profesión, sino un modo de desplazamiento para realizar las que son propiamente sus tareas esenciales. En todo caso, para conducir se utilizan las dos manos.

En suma, el conjunto patológico, no propicia situación de incapacidad permanente parcial conforme al art.

194 de la vigente Ley General de Seguridad Social; y al haberlo declarado así la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido, rechazándose así la infracción jurídica que se denuncia.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por el letrado de don Sebastián , contra la sentencia de fecha 4 de marzo de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social núm. tres de los de Vigo, en proceso promovido por el recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.