Sentencia SOCIAL Nº 943/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 318/2021 de 29 de Abril de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 943/2021

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintinueve de abril de dos mil veintiuno

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 318/2021, interpuesto por DOÑA Tatiana contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 10 de Diciembre de 2020, en Autos núm. 258/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Tatiana en reclamación de DESPIDO, contra DOÑA María Luisa y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 10 de Diciembre de 2020, con el siguiente fallo:

'Que, estimando parcialmente la demanda por Doña Tatiana contra la empresa BEATRIZ JUSTE CUADROS, debo declarar y declaro como despido improcedente el cese de la actora en su puesto de trabajo en la fecha mencionada de 18 de marzo de 2.020 condenado a dicha empresa a estar y pasar por esta declaración y a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión de la demandante, con abono de los salarios de tramitación o la extinción de la relación laboral con el abono de la indemnización de 819,50 euros, entendiéndose que en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-Doña Tatiana, con D.N.I. Nº NUM000, ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa BEATRIZ JUSTE CUADROS con la categoría profesional de Ayudante del Sector y una antigüedad de 30 de mayo de 2019.

En el año anterior al cese no ha ostentado el carácter de Representante Legal de los Trabajadores ni Delegado Sindical.

El contrato que la vinculaba con la empresa se celebró el día 30 de mayo de 2019 y era un contrato de duración determinada para obra o servicio determinado a tiempo parcial de 24 horas a la semana de lunes, miércoles, jueves y viernes de 20:30 a 23:30 horas, y sábados y domingos de 13 a 16 horas y de 20:30 a 23:30 horas. Este contrato fue comunicado al SEPE en fecha de 3 de junio de 2019 y el 11 de diciembre de 2019 se convierte en indefinido. Tales contratos no figuran firmados si bien fueron comunicados al SEPE.

2º.-Mediante comunicación fechada el 6 de marzo de 2020 se despide a la actora con efectos de 18 de marzo de 2020. En la carta de despido, que la actora se niega a firmar, se hace constar como causa del cese el cierre del lugar de trabajo Patata Granada, incompatibilidad de adaptación en otro puesto y disminución considerable de ventas que ha generado una reducción en los ingresos de la empresa. Se da por reproducida carta de despido que obra en autos.

3º.-La citada empresa cuenta con dos centros de trabajo. Asadero El Pollazo sito en la Calle Jardines nº 16 de Granada y Patata Granada sito en la Calle Jardines nº 19 de Granada.

La actora prestaba sus servicios en el centro de trabajo Patata Granada el cual cerró en el mes de marzo, permaneciendo abierto hasta la actualidad el centro Asadero El Pollazo.

Ningún trabajador de estos centros realizaba jornada completa.

Se dan por reproducidos registros de jornada aportados por la empresa correspondientes a la actora. Se trata de registros que todos los trabajadores cumplimentaban a la entrada y salida del trabajo y era firmado por ellos.

La actora realizaba su jornada de lunes a viernes en horario de 20:30 a 23:30 horas de lunes a viernes y descansaba los martes. Los sábados y domingos de 13 a 16 horas.

4º.-Se presenta papeleta de conciliación ante el CEMAC en

fecha de 8 de junio de 2020. No consta celebración del acto de conciliación por el estado de alarma acordado por Decreto de fecha 463/2020 de 14 de marzo.

5º.-Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Tatiana, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 191 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 191.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

TERCERO: En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en primer lugar la modificación del hecho probado segundo, con base en la transcripción de los mensajes de WhatsApp que figura en la página 8 del archivo 'documentación probatoria sin especificar', proponiendo la siguiente redacción:

'Mediante comunicación por mensaje telefónico de fecha 6 de marzo de 2020 la trabajadora requirió a la empresaria de la siguiente forma: 'anoche le recordé a Jose Augusto que en Navidades hablamos de los días que me faltaban de vacaciones del año pasado, xq se habló en diciembre y son justo ahora ya que en Navidad no podía cogerlos, para que sepáis que ya son la semana que viene, que me faltaba una semana y era esa del 9-15

Dicha comunicación fue respondida por la empresaria de la siguiente forma: 'A ver, ¿que te tomas a partir del lunes las vacaciones que te quería tomar en Navidad del año pasado pero ha preferido ahora que te coincidan con las vacaciones de marzo, no?? Te pregunto porque vamos a cerrarlo de la patata, ya estamos arreglando todo, como se te deben dos días más hasta el 18 y te tomas de las vacaciones oficiales y después ya terminaríamos, esperado hasta ver todo seguro para avisarte'.

Subsidiariamente, propone como redacción alternativa la siguiente:

'Con fecha 6 de marzo de 2020 se despide a la actora con fecha de efectos 18 de marzo de 2020'.

La propuesta modificación debe ser rechazada, por cuanto las comunicaciones de Whatsapp carecen de eficacia revisoria a efectos del presente recurso, ya que estarían incardinadas entre los que se conocen como medios de reproducción de la imagen y sonido, del art. 299.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) de 1-6-2011, rec. 3983/2010), los cuales no se mencionan, como hemos visto, entre los medios de prueba que el artículo 193 de la LRJS legitima para fundamentar el recurso de suplicación.

En este sentido, la STS de Galicia de 26.10.18, rec. 2235/18, expuso que ' hemos de recordar que esta Sala de suplicación ha señalado en anteriores ocasiones -STSJ de Galicia de 7 de junio de 2018, rec. 694/2018 , o de 27 de enero de 2017, rec. 4156/2016 que un mensaje de WhatsApp no es un documento ( STS 26 de noviembre de 2012, rec 786/2012 ), sino que es un medio de reproducción de la palabra el sonido y la imagen de los regulados en el art. 382 a 384 de la LEC . Está regulado de forma separada a la prueba documental, su aportación al proceso es diferente, la valoración que ha de dársele a dicha prueba también es diferente por lo que no se tratan de medios de prueba equiparables sin que pueda admitirse la revisión fáctica con base a estos medios de prueba por no tratarse de prueba documental o pericial; o como señala el TS en la sentencia antes referida 'La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral. Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983 ; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985 . Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva'.

El WhatsApp como hemos indicado, es uno de los nuevos medios de prueba a los que se refiere el art. 299.2 de la LEC , frente a los medios de prueba tradicionales a los que se refiere el art. 299.1 de la LEC , y la prueba documental, que es la recogida en el art. 193 b) con eficacia revisoría, está recogida dentro de los medios de prueba tradicionaless (en concreto puntos 2 y 3 del art. 299 LEC ), y la diferencia entre unos y otros no solo se aprecia en el medio de prueba en sí, -ya su aportación y práctica es diferente-, sino también en su valoración ya que mientras la prueba documental está sometida a un sistema mixto de valoración probatoria (tasada en determinados documentos públicos y privados, y libre en los restantes), los medios nuevos de prueba están sometidos al sistema de valoración libre ya que tanto en el supuesto del art. 382 LEC como en el supuesto del art. 384 LEC ) señalan que serán valorados conforme a las reglas de la sana crítica.

Tampoco entendemos que pueda ser conceptuado como un documento electrónico o informático (prueba documental) ya que para ello el art. 3.8 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre , de firma electrónica, exige la firma electrónica ('El soporte en que se hallen los datos firmados electrónicamente será admisible como prueba documental' dice literalmente el precepto) circunstancia que no concurre en el whatsapp; y en resto de los supuestos -cuando no estén firmados electrónicamente- tendrá el valor y la eficacia jurídica que le corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable.

Con esto no queremos decir que el whatsapp no sea un medio válido de prueba y que como tal pueda ser valorado en la instancia; lo que decimos es que no tiene eficacia revisoría en los términos previstos en el 193 b) de la LRJS, sin que hasta el momento exista doctrina unificada que sostenga lo contrario ya que en el auto del TS de 20 de octubre de 2016, rec. 674/2016 el Tribunal Supremo no llegó a pronunciarse por no apreciar la existencia de contradicción'.

Y del mismo modo, debe rechazarse la pretendida redacción alternativa del hecho probado segundo propuesta por la recurrente, por cuanto la misma requiere acudir a conjeturas, suposiciones o interpretaciones valorativas, sin que, como se exige por la jurisprudencia ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]), pueda deducirse el error del juzgador que se denuncia en el recurso 'de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara'. Hemos de recordar de nuevo que en el recurso de suplicación, como recurso extraordinario, se exige por constante doctrina jurisprudencial que los resultados postulados por el recurrente, aún deduciéndose de los medios de prueba que se cita, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción con aquéllas, debe prevalecer el criterio del Magistrado de lo Social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la LRJS, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la LRJS), y que le llevó a una convicción, valoración y conclusión que recoge en su sentencia con expresa referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a conclusión.

Así, la juez de instancia ha valorado de forma conjunta los medios de prueba practicados, y en concreto ha tenido en cuenta la documental aportada y consistente en la carta de despido, cuya autenticidad, pese a ser impugnada por la parte recurrente, debe considerarse adecuadamente admitida, habida cuenta que no se han arbitrado medios probatorios que indiquen su falsedad, ni su contenido se contradice con otras pruebas practicadas, en particular por lo que hace a su fecha de emisión, la decisión extintiva de la relación laboral, su fecha de efectos o incluso la referencia al cierre del centro de trabajo, admitido por la propia demandante.

CUARTO: Asimismo la recurrente propone la modificación del hecho probado tercero, con base en la página 1 del archivo 'horarios en Internet', proponiendo la supresión del párrafo quinto y la siguiente redacción del párrafo segundo:

'La actora prestaba sus servicios en el centro de trabajo Patata Granada, el cual cerró en el mes de marzo, permaneciendo abierto hasta la actualidad el centro Asadero El Pollazo. Dicho centro de trabajo tiene un horario de apertura los lunes, miércoles, jueves, viernes y sábado de 20:30 a 23:00 horas y los domingos de 20:00 a 23:00 horas'.

No obstante, las modificaciones interesadas deben ser rechazadas, por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348) o 23 de septiembre de 2002 ( RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia.

Se debe por tanto rechazar toda modificación del relato histórico que, aún cuando se pueda derivar de la prueba practicada, sea irrelevante para la solución del litigio o para un eventual recurso de casación en unificación de doctrina, y así, la inclusión del horario de apertura del otro centro de trabajo de la empresa debe considerarse intrascendente a los efectos de la presente resolución, por cuanto dicha mención hace referencia al horario de atención al público del establecimiento en cuestión, el cual no tiene porqué coincidir con la jornada de trabajo de los trabajadores, habida cuenta que pueden realizarse tareas previas o posteriores al horario de apertura.

Y del mismo modo, no procede la supresión del párrafo quinto del hecho probado tercero, por cuanto si bien es cierto que en el mismo se omite la realización por parte de la trabajadora de su horario de trabajo durante las tardes de los sábados y domingos, ello pudo obedecer a un error material en la confección de dicho hecho probado, habida cuenta que por la propia empresa se ha reconocido en el acto del juicio, tal y como consta en el fundamento jurídico primero, que la trabajadora venía realizando una jornada a tiempo parcial de 24 horas semanales, lo que incluye, conforme al horario recogido en el contrato, la prestación de servicios los sábados y domingos de 13:00 a 16:00 horas y de 20:30 a 23:30 horas.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

QUINTO: Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

SEXTO: La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en primer lugar que incurre la sentencia impugnada en infracción de los artículos 8.2 y 12.4. a) del ET en relación con la presunción de jornada completa, por cuanto los referidos artículos establecen que los contratos a tiempo parcial deberán constar por escrito y que de no observarse la exigencia de forma escrita se presumirán celebrados a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios, siendo así que en el presente caso el horario señalado por la empresa y recogido en la sentencia impugnada no coincide con las hojas de control horario aportadas por la propia empresa, ni con la jornada por la que la trabajadora estaba supuestamente contratada, que era de 24 horas semanales, mientras que el horario tenido por probado sólo incluye 18 horas semanales, por lo que no puede considerarse acreditado el carácter parcial de los servicios prestados y debe aplicarse la presunción de jornada completa que establece el ET.

Al respecto, el artículo 8.2 del ET establece la obligación legal de hacer constar por escrito los contratos de trabajo, entre otras modalidades, a tiempo parcial, disponiendo que de no observarse tal exigencia, el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios.

Por su parte, el artículo 12.4 de la misma ley establece que el contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas:

'a) El contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2, se deberá formalizar necesariamente por escrito. En el contrato deberá figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo.

De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios....

c) Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3.

La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5.

En todo caso, la suma de las horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1.

A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.

El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.

En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.'

Pues bien, en base al contenido de los hechos probados, resulta incuestionable que en el presente caso el contrato de trabajo, si bien fue comunicado al SEPE, no fue suscrito por la recurrente, lo que implica la aplicación de la presunción del carácter indefinido y a jornada completa de la relación laboral habida entre las partes.

No obstante, como expresamente se prevé en ambos artículos, la referida presunción tiene el carácter jurídico de 'iuris tantum', por cuanto admite prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios, lo que fue cumplimentado por la empresa en el acto del juicio, y así, tal y como se indica en la sentencia impugnada, ha existido prueba bastante acerca del carácter parcial de la jornada llevada a cabo por la trabajadora demandante, consistente tanto en las testificales practicadas por otros compañeros de trabajo como en la documental atinente a los partes de trabajo suscritos por la propia actora, medios de prueba de los que se deduce que no desempeñaba una jornada completa, sino la recogida expresamente en el contrato de trabajo comunicado al organismo de empleo, consistente en 24 horas de trabajo a la semana con distribución de lunes a viernes de 20:30 a 23:30 horas, descansando los martes, y sábados y domingos de 13:00 a 16:00 horas y de 20.30 a 23.30 horas.

Es cierto que como hemos visto en sede de revisión fáctica, en el hecho probado tercero de la sentencia se omite incluir en el horario de sábados y domingos el correspondiente a las tres horas de 20:30 a 23:30 horas indicadas, si bien, como ya argumentamos, ello debe considerarse un error material, por cuanto tal y como consta en el fundamento jurídico primero de dicha sentencia, la empresa reconoce que la actora realizaba una jornada a tiempo parcial de 24 horas semanales, que se corresponde con la distribución indicada en el citado contrato y se confirma con los correspondientes partes de trabajo aportados a las actuaciones, en los que consta que la actora realizaba en determinados días su jornada en horario de 13:00 a 16:00 y de 20:30 a 23:30 horas, e igualmente, dicha jornada se corresponde con el salario diario de 29,80 € fijado en la propia sentencia.

En todo caso, este último desfase horario resulta intrascendente a los efectos de la acreditación de la existencia de una jornada a tiempo parcial, ya que con independencia del concreto horario desarrollado, existe prueba bastante del carácter parcial de dicha jornada, lo que en definitiva excluye la aplicación de la presunción iuris tantum de celebración del contrato a tiempo completo, por lo que el motivo que nos ocupa debe ser desestimado.

SÉPTIMO: El siguiente motivo de censura jurídica se apoya en la infracción del artículo 110.1.b) de la LRJS y de la jurisprudencia que lo desarrolla, que determinan que, en caso de improcedencia del despido, si constare no ser realizable la readmisión, la indemnización se calculará a fecha de sentencia con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido, por lo que en el presente caso, de aceptarse la inclusión en los hechos probados del horario de apertura del único centro de trabajo que mantiene abierta la empresa, resultaría evidente que la readmisión de la trabajadora no podría llevarse a cabo, ya que su jornada era como mínimo de 24 horas semanales, mientras que la empresa sólo tiene un centro de trabajo abierto durante 15,5 horas semanales, por lo que la readmisión sería imposible al no poderse realizar en las mismas condiciones existentes al momento del despido ( STS de 27/12/13, REC 3034/12).

Al respecto, el artículo 110.1 de la LRJS dispone, en relación con la anticipación en el acto del juicio de la opción por la extinción de la relación laboral, lo siguiente:

'1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:

(...)

b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia. (...)'.

Por tanto, a solicitud del demandante en el acto del juicio, si consta que la readmisión no es realizable, puede acordarse, para el caso de declararse la improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, en la que se debe declarar extinguida la relación y condenar al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia, así como los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción de la relación laboral (STS TS 28-11-17).

De lo anterior deriva que son requisitos exigibles para el ejercicio por el trabajador demandante de la opción anticipada por la extinción del contrato, que se solicite expresamente y que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese, cierre de la empresa obligado o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, siendo así que en el presente caso, en la sentencia impugnada se entendió que no concurre esta última exigencia, por cuanto no consta acreditado el cierre de la empresa, sino únicamente del centro de trabajo donde la demandante prestaba sus servicios, por lo que al no carecer de actividad, la demandada puede proceder a la readmisión de la trabajadora en el otro centro de trabajo que permanece abierto.

Al respecto, debemos de partir de la doctrina jurisprudencial acuñada en relación con la consideración como regular de la readmisión realizada por la empresa únicamente cuando se respeten las mismas condiciones laborales en las que la relación venía prestándose con anterioridad al despido, y así, el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de febrero de 1995, señalaba que 'la readmisión habrá de considerarse regular ...cuando se hubiera restablecido el vínculo laboral en iguales condiciones a los que regían con anterioridad al despido', es decir, cuando la incorporación del trabajador 'se consuma en las mismas condiciones existentes antes del despido en lo referente, entre otras, a su jornada, cometido y funciones y salarios percibidos' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1986 ).

Este criterio jurisprudencial, que en lo esencial se mantiene, se ha ido flexibilizando no obstante paulatinamente, dando paso a situaciones 'razonablemente atendibles'. El ejercicio del 'ius variandi' empresarial y variantes próximas - artículos 39, 40, 41, 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores - abre una nueva perspectiva, potenciando la estabilidad laboral, siempre que el cambio no sustancial en la actividad obedezca a razones fundadas y legítimas, debidamente adveradas y objetivas, que se justifiquen por causas concretas y ciertas en su existencia, de modo que misma existencia, unida a la razonabilidad de la decisión empresarial, eliminen la noción de arbitrariedad en la adopción de dicha decisión.

En suma, si se produce el cambio por causa de necesidades objetivas de la propia relación laboral, es admisible; si, por contra, es un cambio unilateral a iniciativa y decisión exclusiva del empresario, que no responde a la realidad de la prestación y actividad laboral, la readmisión puede considerarse irregular.

Por tanto deberá analizarse si las razones que alega la parte recurrente para apoyar su pretensión, son suficientes para determinar que la readmisión habría de ser, en su caso, irregular a la luz de la doctrina expuesta, y en concreto, descartado el cierre de la empresa ante la evidencia de que la demandada continúa su actividad en otro centro de trabajo, la hipotética readmisión habría de tener lugar en este último, lo que supondría, en todo caso, una modificación del lugar de la prestación de servicios.

No obstante, dicha variación de las condiciones de la relación laboral no puede considerarse en cualquier caso una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y así, la propia STS de 27/12/2013, recordaba que '...nuestra jurisprudencia reciente (entre otras, SSTS/IV 26-abril-2006 -rcud 2076/2005 , 28-febrero-2007 -rcud 184/2005 y 9-febrero-2010 -rcud 1605/2009 ) ha distinguido, en especial en materia de cambios de centro de trabajo, entre aquellas modificaciones de condiciones que pueden integrarse en el ' ius variandi ' empresarial y las que constituyen verdaderas modificaciones sustanciales, declarando, entre otros extremos, que:

a) El criterio general, establecido por la jurisprudencia unificadora, de distinción entre modificaciones sustanciales y accidentales consiste en que ' por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial ' ( STS/IV 9-febrero-2010 );

b) ' El traslado de centro de trabajo sin cambio de domicilio y respetando la categoría y funciones, se viene considerando por la reiterada jurisprudencia de esta Sala como una modificación accidental de las condiciones de trabajo y encuadrable dentro de la potestad organizativa del empresario '; c) ' el cambio de centro de trabajo efectuado en el ámbito de una misma localidad... 'no reviste aquella esencialidad, sino cualidad accesoria, porque manteniéndose en su integridad todas las condiciones de trabajo de los trabajadores afectados, a excepción del lugar de prestación de servicios, la posible mayor onerosidad que puede determinar el desplazamiento al nuevo centro ofrece una importancia escasa o muy relativa en la significación económica del contrato, sobre todo en el contexto de una realidad social en la que destacan la calidad de los servicios de transporte y de la red viaria' ' ( STS/IV 9-febrero-2010 )...'.

En aplicación, por tanto, de la expuesta doctrina, no puede considerarse que en el presente caso concurra la imposibilidad de readmisión que permite la opción anticipada a la demandante por la extinción del contrato laboral, habida cuenta que el cierre del centro de trabajo en que prestaba servicios, comunicada en la propia carta de despido, no impide que la empresa pueda reincorporar a la trabajadora en el otro centro que permanece abierto, y sin que ello implique una modificación sustancial de la relación laboral, habida cuenta que dicho centro se encuentra en la misma localidad en la que la actora prestaba sus servicios.

Al margen de lo expuesto, la recurrente entiende que para el caso de su readmisión en dicho centro de trabajo se produciría una modificación de su jornada, habida cuenta que el mismo tiene un horario de apertura inferior al que le corresponde conforme a su jornada parcial, si bien, como ya se adelantó en sede de revisión fáctica, el concreto horario de apertura al público de un establecimiento comercial no tiene porqué coincidir con la jornada de los trabajadores que prestan servicios en el mismo, por cuanto pueden existir tareas a realizar con el centro cerrado al público, tanto previas como posteriores al indicado horario de apertura.

En todo caso, la existencia de dicho desfase entre horarios no implica de suyo que se haya acreditado no ser realizable la readmisión, por cuanto la misma, como hemos visto, podría tener lugar en el centro de trabajo que se encuentra abierto, debiendo estarse a las condiciones de la reincorporación para valorar el carácter regular de la misma, lo que tendría lugar en ejecución de la sentencia de despido.

En suma, el motivo que nos ocupa debe ser rechazado, lo que conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Tatiana contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 10 de Diciembre de 2020, en Autos núm. 258/20, seguidos a instancia de DOÑA Tatiana, en reclamación de DESPIDO, contra DOÑA María Luisa y MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.318.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.318.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Rafael Fernández López, Magistrado Ponente, de lo que doy fe

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'