Sentencia Social Nº 944/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 686/2015 de 04 de Junio de 2015

Fundamentos

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140006056

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 686/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 452/2014

Recurrente: Rafaela

Representante: PATRICIA MUÑOZ BURREZO

Recurrido: LA CIGALA TORREMOLINOS S.L. y Tamara

Representante:JUAN JOSE PERLES PINEDA

Sentencia Nº 944/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a cuatro de junio de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Rafaela contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Rafaela sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado LA CIGALA TORREMOLINOS S.L. y Tamara habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 18/02/2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- Doña Rafaela , mayor de edad y con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa LA CIGALA TORREMOLINOS S.L. , dedicada a la actividad de hostelería, en el restaurante sito en Avenida Manantiales 25 de Torremolinos, Málaga, con la categoría profesional de limpiadora, desde el 1-11-13, mediante contrato temporal a tiempo parcial de 10 horas semanales, en turnos rotativos de 14 a 16 horas o de 20 a 22 horas, percibiendo una remuneración mensual de 267 euros brutos, incluida la prorrata de pagas extras.

2- El día 1-11-13 las partes celebraron contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial con una jornada de 10 horas semanales , de miércoles a domingo en turnos rotativos de mañana de 14 a 16 horas o tarde de 20 a 22 horas, un 25% de la jornada habitual. El contrato tenía una duración hasta el 31-01-14, siendo prorrogado hasta desde el 1-02-14 hasta el 2-04-14.

3.- La empresa LA CIGALA TORREMOLINOS S.L. fue constituida el 2-10-13 por don Aureliano y doña Tamara , casados entre sí, y siendo nombrados administradores solidarios. La empresa tiene como objeto social según estatutos de la sociedad 'A) La gestión, asesoramiento, promoción y comercialización de hoteles, establecimientos turísticos y de hostelería. B) La explotación directa o mediante cualquier forma contractual de los servicios hoteleros y de restauración, así como los abastecimientos propios de la industria hotelera, bares, cafeterías, restaurantes, catering'

4.- El día 23-03-14 la trabajadora fue dada de baja en la Seguridad Social.

5.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería de Málaga y su provincia.

6.- La trabajadora no ostentaba en la fecha del despido ni durante el año anterior al mismo cargo alguno de representación sindical o legal de los trabajadores ni estaba afiliada a sindicato alguno.

7.- La demandante presentó papeleta de conciliación ante el CMAC de Málaga el día 14-04-14, celebrándose el preceptivo acto de conciliación el 5-05-14, que se tuvo celebrada sin avenencia. La papeleta se presentó frente a LA CIGALA TORREMOLINOS S.L. La demanda se presentó el día 5-05-14.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

PRIMERO: La actora venía prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada y reaccionó en vía jurisdiccional ejercitando acción de despido, la que no obtuvo suerte favorable en la instancia al entender la magistrada de instancia que se produjo un abandono voluntario de la trabajadora de su puesto de trabajo demostrativo de forma clara de su voluntad de extinguir el contrato de trabajo de forma unilateral que llega a constituir una dimisión y que es causa de extinción de la relación laboral mantenida.

SEGUNDO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en acción de despido, formula la trabajadora demandante Recurso de Suplicación, articulando un motivo, en tres apartados, por el cauce del párrafo b) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social dirigido a la revisión de los hechos declarados probados, y un motivo de censura jurídica en el que cita como infringido los arts. 24.1 de la Constitución española y 49.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando la estimación de la demanda y declaración de despido improcedente con las consecuencias derivadas en los términos que expresa.

TERCERO: En el motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la modificación de los ordinales 1, 2 y 4 de los hechos probados de la resolución recurrida con la redacción que figura en el escrito de formalización del recurso y que aquí se da por reproducida de forma que recojan la antigüedad, contrato de trabajo y contenido, empleadora, y jornada y salario regulador del despido que expresa, así como que el 23-3-14 fue objeto de despido verbal y dada de baja en SS, y en base a la prueba testifical que indica y el 4º además en la inexistencia de documentos, realizando diversas alegaciones sobre la valoración de la prueba practicada por la juez a quo y mostrando su disconformidad con la misma.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental o pericial invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante.

Ello es así, pues no existe documento, ni se invoca, que evidencie el error del juzgador de manera clara y directa y patente y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y la magistrada de instancia llegó a la conclusión fáctica que ahora se impugna, como fruto de la valoración de la prueba practicada en uso de la facultad concedida en base al principio de inmediación sin que el recurrente logre demostrar por prueba hábil el error del juzgador pues no se supera con dicho documento de forma diáfana la valoración conjunta de las pruebas practicadas realizada por la juzgadora 'a quo', siendo así que la parte recurrente realiza diversas alegaciones sobre la valoración de la prueba practicada por el juez a quo y sobre la validez de dichas pruebas prueba testifical, pero no logra evidenciar el error del juzgador por medio hábil, siendo inhábil e ineficaz en esta vía la prueba testifical, como también el interrogatorio de parte, como se ha dicho de forma reiterada por la Sala.

Es doctrina de esta Sala la que declara que de forma reiterada la doctrina jurisprudencial elaborada, por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión, la limita en cuanto a los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador pues de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial, con arreglo al art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y en modo alguno a la prueba testifical, ni el interrogatorio de parte, pues como se ha dicho con arreglo al art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social la revisión de hechos probados queda limitada a documental y pericial, no siendo suficiente la crítica genérica que realiza la parte recurrente a la valoración efectuada ni fundarla en la indebida valoración de la prueba testifical, pues no puede fundarse la revisión de hechos probados en la prueba testifical por ser de libre valoración por el juez a quo como establece el art. 376 la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil al disponer que 'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado', no siendo revisable ni controlable por la Sala, y prueba testifical es por más que esté recogida en el acta o en grabación que es ineficaz a tales fines revisorios, no siendo por ello acogible la revisión de hechos probados que la parte recurrente funda en la prueba testifical, por tener que basarse, como dispone y exige el art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , en documental y pericial de los que se deduzca el error del juzgador y como declara reiterada doctrina el error del juzgador ha de aparecer de forma palmaria y patente, directa y clara, y sin conjeturas o suposiciones lo que no ocurre en el caso presente.

Y tampoco cumple la revisión pretendida del ordinal 4º los expresados requisitos pues no se invoca documento alguno o pericia del que resulte el error del juzgador y se basa igualmente en prueba testifical y en la inexistencia de documentación, y como declara esta Sala de forma reiterada entre otras en la Sentencia de la Sala en Recurso de Suplicación nº 1738/2005 no es suficiente alegar la inexistencia de prueba o la inexistencia de documentos para privar de valor a la valoración de la prueba realizada por el juez a quo, ni permitiendo el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, que el Tribunal Superior pueda efectuar una nueva ponderación de la prueba, la que corresponde al juez de instancia en base al principio de inmediación que le faculta para valorar libremente con arreglo a la sana crítica la testifical practicada sin que esta valoración de la prueba testifical sea controlable por la Sala, y la conclusión fáctica alcanzada sólo puede desvirtuarse por documentos o pericias los que como se dice no se invocan sin que baste alegar la inexistencia de los mismos, toda vez que la doctrina judicial es tajante - sentencia del Tribunal Supremo de 23.04.2012 - que declara que '... la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho...'.

Por todo ello, prevalece con ello la conclusión fáctica que ahora se impugna, como fruto de la valoración de la prueba practicada en uso de la facultad concedida en base al principio de inmediación sin que la parte recurrente logre demostrar por prueba hábil el error del juzgador, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

CUARTO: Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la parte actora recurrente no debe alcanzar éxito, pues la Sentencia de instancia no incurre en las denunciadas vulneraciones sino que por el contrario sigue y se acomoda a la doctrina unificada contenida entre otras en las STS de 21 noviembre 2000 RJ 20011427 y de 27 junio 2001 RJ 20016840, y de la doctrina de esta Sala contenida entre otras en las Sentencias recaídas en Recursos de Suplicación nº 997/2004 , 893/2008 y 897/2.012 .

El art. 49.1.d del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores invocado como infringido dispone que 'el contrato de trabajo se extinguirá... por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar' teniendo declarado la doctrina jurisprudencial en las referidas Sentencias que 'esa dimisión o voluntad unilateral del trabajador, de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita. Es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, pues se trata de una decisión recepticia; o mediante un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva. Pues bien, también la jurisprudencia, en este caso la social, se ha ocupado de introducir parejas cautelas. Así, se ha declarado que 'la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral' ( STS 1 octubre 1990 [RJ 19907512]). También se ha dicho que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance' ( STS 10 diciembre 1990 [RJ 19909762]). En particular, cuando el comportamiento alegado por el empresario es lo que suele llamarse un abandono del trabajo, esta Sala ha distinguido el aspecto extintivo del sancionador por incumplimiento: para que exista la causa extintiva en examen es preciso que 'se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral'; en esta línea, y a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencias al trabajo, se subraya que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador 'hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral' ( STS 3 junio 1988 [RJ 19885212]). La principal enseñanza que de tales pronunciamientos cabe extraer es la siguiente. La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prolongado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944 (RCL 1944274 y NDL 7232), art. 81; y tangencialmente en el ET , art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y éste sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato»'.

En el caso sometido a Recurso de Suplicación, fracasada la revisión fáctica pretendida igual suerte desfavorable debe correr la censura jurídica que se basa y aparece condicionada además por el éxito de aquélla ya que de acuerdo con reiterada doctrina judicial no puede prosperar la revisión de derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución se constaten y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación de ambos presupuestos, por lo que, inalterada la conclusión fáctica alcanzada por la magistrada de instancia en base a la valoración del material probatorio que le es confiada de que la actora ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa LA CIGALA TORREMOLINOS S.L. y que, mediante la valoración de la prueba practicada y de la prueba testifical, cuya valoración razona en los Fundamentos de derecho, que tras una discusión la actora se fue y no volvió más a trabajar, y por ende que dejó su puesto de trabajo abandonándolo, a lo que se añade que con valor de hecho probado se afirma que 'Ante la prueba practicada y siendo carga de la trabajadora acreditar la existencia del despido debe concluirse que no se ha practicado prueba suficiente del mismo', la Sala llega a la conclusión de que tal conducta constituye una manifestación firme, inequívoca e incontestable de extinguir por su propia voluntad la relación laboral, por lo que la relación laboral mantenida quedó extinguida por la voluntad unilateral de la parte demandante constitutiva de dimisión y no por despido, sin que sea renuncia no válida e ineficaz de derechos indisponibles pues está dentro de la posibilidad de disposición del trabajador la de poner fin por su voluntad a la relación existente como en el referido precepto estatutario de forma expresa se contempla, y sin que puedan acogerse las alegaciones efectuadas pues en nada altera tal conclusión y consecuencia jurídica las alegaciones que realiza.

Debe indicarse que no concurren los supuestos y requisitos que puedan justificar un abandono del trabajo que establece el art. 79.7 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , ni tampoco planteó ni solicitó la parte demandante la indicada medida cautelar, pues como dice la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 657/2.014 no se trata de un supuesto de los excepcionales que permiten y justifican la ausencia del centro de trabajo como alega al no constar en los hechos probados ni se interesa su adición que concurran las circunstancias requeridas para ello de que viera en peligro -de seguir acudiendo al trabajo- derechos fundamentales por ataques a la vida, la integridad, la libertad, la dignidad o la seguridad personal, ni tampoco planteó ni solicitó la parte demandante la indicada medida cautelar ya vigente en la fecha de la comunicación y de abandono del puesto de trabajo.

Por todo ello, y al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

QUINTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Rafaela contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Málaga núm. TRES de fecha 18/02/2015 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DOÑA Rafaela contra DOÑA Tamara y LA CIGALA TORREMOLINOS S.L., sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.