Sentencia SOCIAL Nº 944/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1575/2016 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 1575/2016

Recursos de Suplicación - 001575/2016

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti

En València, a seis de abril de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 944 DE 2017

En el Recursos de Suplicación - 001575/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE , en los autos 000331/2012, seguidos sobre Cantidad, a instancia de D. Jose Carlos , asistido por el Letrado D. Francisco Tudela Mateos, contra AYUNTAMIENTO DE SAN VICENTE DEL RASPEIG, representado por el Letrado D. Gabriel Francisco Ruiz Server, y en los que es recurrente D. Jose Carlos , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demandaorigen de las presentes actuaciones, promovida porD. Jose Carlos , sobre reclamación de cantidad, DEBO CONDENAR Y CONDENO al AYUNTAMIENTO DE SAN VICENTE DEL RASPEIG . a abonar a la parte actora la suma de 18.056,63€, más el interés de demora del 10% indicado en el fundamento de derecho segundo in fine'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- D. Jose Carlos con DNI NUM000 se encuentra adscrito, desde 01/07/1997 en la Agencia de Desarrollo Local (Concejalía de Empleo, Comercio y Desarrollo local) como profesor de Formación y Orientación Laboral , sugrupo A2 en diferentes centros de trabajo, todos ellos dependientes del Ayuntamietno de San Vicente del Raspeig. SEGUNDO.-Que el mencionado Ayuntamiento, durante el 2011 le llamó al actor para realizar actividades formativas 'con caracter de urgencia' y omitiósu llamamiento para impartir los cursos del programa de Acciones OPEA, que,según su perfil profesional , debía de haber sido llamado. TERCERO.-Consecuencia de la falta de llamamiento, el AYUNTAMIENTO DE SAN VICENTE DEL RASPEIG ha dejado de abonar al actor, durante el año 2011la cantidad de 18,056,63€. Tal cantidad es la diferencia entre los cursos para los que ha sido llamado y los que se ha omitido su llamamiento. CUARTO.- Se presentó escrito de Reclamación Previa en fecha 19/12/2011, quefue desestimada por el Ayuntamiento por escrito con fecha de salida 10/02/202'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora D. Jose Carlos , habiendo sido impugnado por el AYUNTAMIENTO demandado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Dictada sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Alicante por la que se estimaba la demanda interpuesta por D. Jose Carlos frente al Excmo. Ayuntamiento de San Vicente del Raspeig, recurre en suplicación la Corporación demandada, impugnando el recurso el trabajador.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS , se formula el primer motivo de recurso, al objeto de revisar los hechos declarados probados en la resolución de instancia.

1.- A través de un primer apartado, denominado 'primero uno' de interesa la revisión del hecho probado primero, proponiendo una redacción en la que se incorpore el dato de que el actor tiene la condición de indefinido no fijo de plantilla del Ayuntamiento demandado, con la condición de 'fijo discontinuo', todo ello con base en los documentos que expresamente relaciona.

La revisión propuesta debe ser admitida, por tratarse de un hecho que se deriva de la documental indicada, y que no se niega en el escrito de impugnación del trabajador, con independencia de la oposición de este último a la adición propuesta, dada su intrascendencia, según expone, para la resolución del recurso.

2.- En el apartado 'primero dos' se pide la revisión del hecho probado tercero, proponiendo el siguiente texto alternativo: 'TERCERO.- Reclama el actor en su demanda el importe total de las retribuciones los periodos de 1/01/2011 a 31/03/2011, 26/07/2011 31/12/2011 a razón de 2.579,52 € al mes, cuyo importe total asciende a 21.152,06 €, de cuya cantidad deduce las cantidades percibidas por servicios prestados en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2011, por importe de 3.095,43 €, concretando su reclamación salarial en la cifra de 18.056,63 € (21.152,06 - 3.095,43 €)'.

La revisión postulada no se estima pues la redacción del relato histórico de la sentencia de instancia debe contener los hechos que han resultado acreditados y constatados tras la valoración conjunta de la prueba practicada, sin que sea oportuno incluir las concretas pretensiones de cada parte, y en concreto del demandante, a las que la Sala puede acceder en cualquier momento tras la lectura del correspondiente escrito rector.

TERCERO.-Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , en el apartado 'Segundo Uno' se denuncia la infracción de los arts. 4.2 f ) y 26.1 ET , así como del art. 217 LEC . En esencia, la línea argumental que mantiene el Ayuntamiento recurrente, se centra en poner de relieve los siguientes aspectos:

1.- Que el actor afirma en su demanda que le hubiera correspondido percibir, a jornada completa, un salario mensual de 2.579,52 euros mensuales, sin hacer cita de norma legal o convenio colectivo en que fundamente tal afirmación. Salario que por ende, no ha resultado acreditado por el demandante ni trasladado posteriormente a la sentencia de instancia.

Ante esta afirmación hemos de puntualizar que pese a que la resolución dictada por la Magistrada a quo no contiene una precisión exacta del salario que debía percibir el trabajador en los periodos reclamados, lo cierto es que de la fundamentación jurídica expresada se deduce, sin necesidad de un especial esfuerzo interpretativo, que se da por bueno el articulado en demanda. Y ello es así por cuanto que no sólo se estima íntegramente la pretensión ejercitada, sino porque se aplican los efectos previstos en el art. 94.2 LRJS . Y así, mostramos nuestra total conformidad con las aseveraciones efectuadas en el escrito de impugnación de recurso, pues no puede pretender ahora el Ayuntamiento recurrente, que ni siquiera compareció al acto de juicio, combatir el salario que se dice debió percibir el trabajador con la sola afirmación de que no le correspondería el mismo, estando en su mano, ante una evidente facilidad probatoria, constatar que ello no era así.

Tampoco se dice en recurso qué concreta cuantía salarial sería la correcta, y qué norma legal o convencional alguna ampararía su fijación en el sentido que podría expresar el recurrente, lo que también estuvo en su mano vía art. 193 c) LRJS , y no hizo, lo que conduce a la íntegra desestimación del primer argumento empleado en el recurso.

2.- En cuanto al fondo de la reclamación, se dice por el Ayuntamiento que dado que el actor era trabajador indefinido no fijo de carácter discontinuo, durante el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 30 de septiembre de 2011 no prestó servicios de clase alguna para la Corporación, de suerte que, aun cuando se dieran por buenas las afirmaciones del demandante relativas a su preferencia a ser llamado para impartir las denominadas 'Acciones OPEA', no ha podido devengar salario ni retribución de clase alguna, sin que pueda articular una pretensión como la ejercitada en demanda a través del procedimiento ordinario, debiendo acudir al procedimiento de despido.

Conforme a doctrina de la Sala Cuarta, expresada en STS de 23-11-2016 (Rcud. 526/2015 ): 'El artículo 15.8 ET (EDL 1995/13475) (en la actualidad el artículo 16.2 TRET) tras establecer, como se anticipó, que los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y forma que determinen los respectivos convenios colectivos, añade que el trabajador podrá 'en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria'. A este respecto, la Sala ya tuvo ocasión de señalar que 'Las previsiones del legislador no resultan caprichosas ni constituyen un ejemplo de cobertura con fines de beneficencia sino que se cohonestan plenamente con la naturaleza atribuida al vínculo contractual. Nos hallamos ante un contrato de duración indefinida, aunque se ve limitada, durante su vigencia, la duración de sus servicios, si se compara con la jornada anual de un trabajador con contrato por tiempo indefinido y en régimen ordinario. Ello significa que esa prestación de servicios, en la época a la que corresponda el llamamiento, no puede ser eludida por voluntad unilateral de la empresa como no sea sometiendo esa supresión-suspensión a las normas que rigen la privación de contenido del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción'. ( STS de 23 de abril de 2012, Rec. 3016/2011 ).

Por tanto, publicado y conocido el orden de llamamiento al que debería atenerse la empresa, su elusión debe ser calificada como despido tal como inequívocamente se desprende del precepto legal transcrito que permite al trabajador afectado reaccionar demandando ante la jurisdicción competente para lo que dispone de un plazo de caducidad de veinte días que se inicia, precisamente, en la fecha en que el interesado tiene conocimiento de su falta de llamamiento'.

Ocurre que en el caso que ahora examinamos, no ha existido una falta de llamamiento en sentido estricto, pues el trabajador prestó servicios para la Corporación en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2011, sino en su caso un llamamiento tardío, y para llevar a cabo 'acciones formativas con carácter de urgencia', obviándose por la Corporación Municipal, el llamamiento para impartir los programas de Acciones OPEA que conforme a lo establecido en el hecho probado segundo según el perfil profesional del actor, debió justificar su llamamiento para realizar aquéllos.

De manera que, el no desempeño de función alguna durante los meses de enero a septiembre de 2011, obedeció en cualquier caso, a la conducta obstativa del empresario que omitió el llamamiento descrito para esa acción formativa concreta, efectuando aquél de modo tardío y para un programa distinto al que correspondería, de suerte que, entendemos, puede el trabajador reclamar los salarios que no percibió por aplicación de lo dispuesto en el art. 30 ET , pues según expresa la STS de 21-1-2014 (Rcud. 1194/2013 ), 'no puede decirse -frente a la reclamación de los salarios por el periodo dejado de trabajar- que «no deben retribuirse porque no prestaron servicios durante ese tiempo, ya que si ello fue así ocurrió, lisa y llanamente, porque no pudieron ejercer su derecho al trabajo, al habérsele impedido la entidad recurrida por no incluirlos en el llamamiento», y en tal línea añadimos nosotros la previsión contenida en el art. 30 ET , disponiendo la conservación del derecho al salario en los supuestos de falta de prestación de servicios por causa imputable al empresario'.

A todo ello debe unirse, insistiendo en lo ya expuesto, que el Ayuntamiento ni siquiera compareció al acto de juicio, dándose por buenas las manifestaciones que respecto a la documental requerida, y no aportada por la Corporación, efectuó el demandante, según se expresa por la Juez a quo en su fundamento de derecho primero. Por todo ello, el primer motivo de revisión jurídica debe ser desestimado.

CUARTO.-También al amparo del art. 193 c) LRJS, a través de un apartado ' Segundo Dos' se dice infringido el art. 29.3 ET, pues entiende el recurrente que no procede la aplicación de los intereses de demora previstos en dicho precepto legal , al resultar controvertido no sólo la cuantía de los salarios que constituyen la base de la reclamación sino igualmente el derecho del demandante a percibir las cantidades previstas en la demanda, sin que pueda atribuirse a las mismas el carácter salarial.

Comenzando por este último argumento, nos remitimos a lo ya expuesto respecto a la aplicación del art. 30 ET . Y en cuanto a la impugnación de la aplicación de intereses, se ha de confirmar igualmente la resolución de instancia, por aplicación de la doctrina expuesta en STS de 14-11-2014 (Rcud. 2977/2013 ), que en síntesis, respecto a la cuestión que nos ocupa, afirma lo siguiente:

'Tradicionalmente se mantuvo que el recargo por mora del art. 29.3 ET únicamente cabía imponerlo cuando la realidad e importe de la retribución no satisfecha fuesen pacíficamente admitidos por las partes -esto es, cuando se tratara de cantidades exigibles, vencidas y líquidas, sin que la procedencia o improcedencia de un abono se discutiera por los litigantes, excluyendo la mora cuando lo reclamado como principal es problemático y controvertido ( STS/4ª de 7 mayo 2004 - rcud. 717/2003 -, 17 noviembre 2005 -rcud. 290/2005- y 6 noviembre 2006 -rcud. 1990/2005-, entre otras)-.

No obstante, nuestra más moderna doctrina ha acogido el cambio doctrinal experimentado en la doctrina de la Sala 1ª de este Tribunal Supremo, en relación con lo dispuesto en los arts. disponen los arts. 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil (CC ), haciéndose eco de ' la existencia de la diversidad de grados de indeterminación de las deudas ' ( STS/1ª de 19 febrero 2004 -rec. 941/1998 -). De este modo se abandona el automatismo en la aplicación del criterio «in illiquidis non fit mora»'

Y añade: 'Finalmente, en nuestra STS/4ª de 17 junio 2014 (rcud. 1315/2013 ) hemos clarificado la doctrina para despejar las dudas que las excepciones pudieran haber introducido en la línea jurisprudencial seguida. Para lo cual sostenemos que, si bien el interés referido por el art. 1108 CC ' tiene una naturaleza claramente indemnizatoria, lo que se pone de manifiesto en el hecho de que su importe se limite al legal del dinero, garantizando así la cuando menos legal -ya que no real- «actualización» del débito que haya de satisfacerse, fuese o no discutible su posible devengo ', el interés fijado por el art. 29.3 ET parece generar la duda sobre ' una finalidad sancionadora para el empresario incumplidor', de manera que ' (...) todo ello nos lleva a concluir que, ' tratándose de concretas deudas salariales la solución ofrecida por el legislador -ex art. 29.3ET - ha de operar también de forma objetiva, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos periodos económicos esa cifra -diez por ciento- sea superior o inferior a la inflación'.

QUINTO.-Procede la imposición de costas, al no gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, debiendo incluir los honorarios de la representación letrada de la parte impugnante, que la Sala fija en 600 euros, ex art. 235.1 LRJS .

En virtud de lo expuesto

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN VICENTE DEL RASPEIG frente a la Sentencia dictada el 21 de septiembre de 2015 por el Juzgado de lo Social número 1 de Alicante , en autos número 331/2012 seguidos a instancia de D. Jose Carlos frente al precitado recurrente; y en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Procede la imposición de costas, al no gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, debiendo incluir los honorarios de la representación letrada de la parte impugnante, que la Sala fija en 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1575 16.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave66en lugar de la clave35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a seis de abril de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.