Sentencia Social Nº 945/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 450/2016 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 945/16

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veinte de abril de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 450/16, interpuesto por Casiano Y JOSMAR SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERIA, en fecha 5/6/15 , en Autos núm. 998/14, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Casiano en reclamación sobre DESPIDO, contra JOSMAR COOPERATIVA ANDALUZA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5/6/15 , por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Casiano contra Josmar Sociedad Cooperativa Andaluza, debo declarar la improcedencia del despido de que fue objeto el actor y, en consecuencia, condeno a la demandada a optar en el plazo de cinco días entre readmitir al actor en su mismo puesto con abono de salarios de tramitación o bien, a indemnizarle en la cantidad de 41,76 euros.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Casiano , mayor de edad y con NIE NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 4/5/09, con categoría profesional de peón agrícola eventual en el centro de trabajo sito en la explotación de la demandada en Las Marinas (Almería), percibiendo un salario diario de 46,40 € diarios, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias; y siéndole de aplicación el Convenio Colectivo Provincial de Trabajo en el campo de Almería (BOP 24-04-2013).

SEGUNDO.- La prestación del trabajador para la empresa demandada se ha venido desarrollando distribuida en los siguientes periodos:

227 jornadas reales entre el 4/5/09 y el 17/6/10.

87 jornadas reales entre el 4/11/10 y el 30/4/11.

57 jornadas reales entre el 1/9/11 y el 31/12/11.

31 jornadas reales entre el 1/1/12 y el 18/2/12.

31 jornadas reales entre el 3/5/12 y el 5/7/12.

199 jornadas reales entre el 10/8/12 y el 29/6/13.

164 jornadas reales entre el 19/9/13 y el 25/6/14.

TERCERO.- En fecha 25/8/14, la empresa remitió comunicación al trabajador en que rescindía su contrato por no haberse incorporado el trabajador a su puesto el 15/8/14.

No existe constancia de que la empresa hubiera puesto en conocimiento del trabajador que debía incorporarse en tal fecha.

CUARTO.- Si bien el trabajador considera que debería ser llamado invocando la condición de fijo discontinuo, no cumple los requisitos legalmente establecidos para ello y no ha adquirido tal condición. A la fecha del despido verbal, la relación de el trabajador con las empresas demandadas era la de trabajador eventual.

QUINTO.- El actor no ostenta ni ostentó en el último año de relación laboral cargo de representación de los trabajadores.

SEXTO.- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 24-9-14, la misma concluyó con el resultado de intentada sin efecto.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Casiano Y JOSMAR SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, recursos que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Almería de fecha 5 de junio de 2015 en los Autos 998/2014, que estima parcialmente la demanda interpuesta por DON Casiano contra JOSMAR SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, declarando la improcedencia del despido de que fue objeto el actor y condenando a la empresa a optar en el plazo de 5 días entre readmitir al trabajador en su mismo puesto de trabajo con abono de salarios de tramitación o bien a indemnizarle en la cantidad de 41'76€.

Frente a dicha Sentencia se alzan en suplicación tanto el trabajador como la empresa, articulando el primero su recurso en dos motivos formulados ambos al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al objeto de examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia; y, por su parte la empresa articula cuatro motivos, los tres primeros para revisar los hechos declarados probados al amparo del apartado b) de citado precepto y el cuarto de censura jurídica, por el cauce correspondiente de la ley adjetiva. Los recursos han sido impugnados respectivamente por la parte contraria.

Por tanto, en los términos que han planteado las partes sus recursos, por razones de orden procesal y de método la Sala analiza en primer lugar el recurso de la empresa puesto que constante doctrina del Tribunal Supremo expresa, por todas cabe citar la Sentencia de la Sala 4ª de fecha 25 de enero de 2005 (RCUD nº 24/2003 ) 'la singular importancia de la revisión de hechos probados en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable': por lo que se analizan conjuntamente los dos recursos comenzando por la modificación de los hechos probados instada por la empresa JOSMAR, SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA.

SEGUNDO.-En vía de revisión del relato fáctico y con amparo en el apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la mercantil recurrente en primer término la modificación del hecho probado PRIMERO, pretendiendo sustituir la fecha 'desde el 4/05/09' por la que considera es la correcta del ' 15/08/15' y ello sobre la base del fundamento de derecho tercero de la propia Sentencia recurrida al establecer que solo será indemnizable el periodo comprendido entre el 15/08/15 y el 25/08/15 correspondiente a la última campaña, por cuanto el actor no es un actor fijo discontinuo, alegando que la doctrina tiene establecido que los hechos establecidos en la fundamentación aún con inadecuado encaje dentro de la sentencia, tienen valor de hecho de hecho probado, lo que justifica que prospere este motivo. Igualmente porque en el hecho probado CUARTO establece que no es un trabajador fijo discontinuo, por lo que a efectos de este procedimiento debemos estar a la fecha del último contrato suscrito. Además señala en apoyo de su pretensión los documentos nº 64 y 66 consistentes en el parte de alta en Seguridad Social y comunicación al SEPE.

En segundo motivo, insta la modificación del hecho probado TERCERO, para sustituir las dos últimas líneas, porque con fecha 15/08/15 la empresa cursó el alta en Seguridad Social de todos los trabajadores (folio 63, certificado TGSS), incluido el actor (folio 64, parte de alta en Seguridad Social de actor) por inicio de la nueva campaña, siendo comunicado su contrato de trabajo al SEPE el 21/08/15 (folio 66, huella de la comunicación), tras haber superado los trabajadores el preceptivo reconocimiento médico el día 13/08/15 (folios 48 a 57 para acreditar los reconocimientos médicos de los compañeros del actor y folio 38 para acreditar reconocimiento médico del propio actor); por lo cual propone como redacción alternativa del hecho probado TERCERO la siguiente:

' En fecha 25/08/15 la empresa remitió comunicación al trabajador en que rescindía su contrato por no haberse incorporado a su puesto desde el 15/08/2015.

Con fecha 15/08/15 la empresa cursó el alta en seguridad social de todos los trabajadores incluido el actor, por inicio de la nueva campaña, siendo comunicado su contrato de trabajo al SEPE el 21/08/2015, tras haber superado los trabajadores el preceptivo reconocimiento médico el día 13/08/15'.

En tercer motivo insta la modificación del hecho probado CUARTO para añadir al final del mismo la frase '... declarando que da la misma por rescindida y por extinguida la relación laboral con la citada empresa', señalando en apoyo de tal adición el documento obrante al folio 58 (finiquito), alegando que es relevante para reforzar el hecho probado CUARTO donde el Juez de instancia establece que no es un trabajador fijo de carácter discontinuo.

Pues bien, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 , y reitera en la Sentencia de 22 de diciembre de 2015, recurso 75/2015 , los requisitos generales de toda revisión fáctica son : ' a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -). Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de 'error en la apreciación de la prueba' que esté 'basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador'» (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/1960 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que «no está contemplada en el ... [ art. 207.d)LRJS ] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación ... [ art. 193.b LRJS ], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada» ( STS 26/01/10 -rco 45/09 -). En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer «un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)'.

Es por ello que esta Sala no va a acceder a las revisiones propuestas pese a precisar el sentido de la revisión y ofrecer el texto alternativo, siendo cierto que cuando en los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia se contienen afirmaciones con valor fáctico, cabe solicitar su revisión fáctica suplicacional, pero ello no significa que deban prosperar las pretensiones de revisión fáctica cuando no se aprecia el error de hecho en sentido estricto, como la parte reconoce, y puesto que la valoración del conjunto de la prueba le corresponde al Juzgado de instancia ( artículo 97 LRJS ) no al Tribunal de suplicación, cuya competencia valorativa de la prueba es mucho mas limitada máxime cuando, como es el caso, los documentos en que se fundan las pretensiones revisoras se mencionan en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, tanto la comunicación efectuada al trabajador, el reconocimiento medico, y el certificado posterior de aptitud del trabajador, siendo valorados en conjunto con las restantes pruebas para alcanzar el razonamiento probatorio sin que se haya demostrado que el Juez de lo Social haya incurrido en error de ningún tipo en su valoración, constando en el hecho probado SEGUNDO la prestación de servicios del trabajador para la empresa expresando las jornadas reales realizadas en cada periodo, de ahí que la modificación del hecho probado PRIMERO es absolutamente intrascendente para variar el sentido del fallo; asimismo respecto a los hechos probados TERCERO y CUARTO el Juzgador en su fundamentación jurídica expresa las razones por las que la comunicación remitida al trabajador constituye una carta de despido, así como que la relación del trabajador con la empresa era de trabajador eventual; por lo que versando en esencia sobre cuestiones de derecho, que no de hecho, no cabe al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS plantear su revisión.

TERCERO.-En el cuarto motivo por el cauce adecuado denuncia la empresa la infracción del artículo 54,a) del ET en conexión con los artículos 55 y 56 del propio Estatuto, por cuanto el trabajador tendría que haberse incorporado el día 15 de agosto y dejó de hacerlo, tildando como inaceptable entender que desconocía tal extremo cuando pasó el reconocimiento previo al inicio del trabajo y luego fue dado de alta en la SS el día de inicio de las labores agrícolas, comunicando la empresa su contrato de trabajo al SEPE, alegando que podría entenderse de otro modo, como ha hecho el Juzgador de instancia, si no fuera porque otros 10 compañeros suyos comenzaron ese día y que ello fue así porque se remitió un SMS a todos los trabajadores. El trabajador en la impugnación del recurso de la empresa opone que inalterado el relato fáctico no se produce la infracción denunciada al no constar en los hechos probados que el actor tuviera conocimiento de la fecha de inicio de la campaña ni que el mismo se negase a reiniciar el trabajo.

Por su parte en su recurso el trabajador articula dos motivos de censura jurídica al amparo de lo establecido en el apartado c del artículo 191 de la LPL , que han de entenderse articulados por el cauce previsto en el apartado c del artículo 193 de la LRJS ; denunciando en el primero la infracción del artículo 56.1 del ET referido al cálculo de la indemnización correspondiente por el despido improcedente realizado en la Sentencia de instancia, porque considera que se ha computar todo el tiempo de prestación de servicios desde el 4-05-09 y no desde el 15-08-14 como ha fijado el Magistrado, al tratarse de una sucesión de contratos temporales existiendo unidad esencial del vinculo laboral. En el segundo motivo denuncia la infracción de lo establecido en el artículo 15.1 a y b del ET así como lo establecido en el artículo 13 del convenio colectivo del campo de Almería de aplicación, en relación a su vez con lo establecido en el artículo 56.1 del ET , alegando que la conclusión del Magistrado de instancia al determinar que la relación laboral es de naturaleza temporal es errónea puesto que el artículo 13 del convenio de aplicación establece que son trabajadores fijos discontinuos los que son contratados con tal carácter de acuerdo con lo establecido en el artículo 15.8 del ET o norma vigente en cada momento y también adquirirán la condición de fijos discontinuos los trabajadores que presten sus servicios para una misma empresa durante dos campañas consecutivas o tres alternas, con un promedio de 180 días trabajados por campaña, consistiendo el error en entender que lo establecido en el convenio es la única forma de que el trabajador adquiera la condición de fijo discontinuo, olvidando que lo que se recoge en el artículo 15.8 del ET es otro mecanismo más de adquirir la condición de fijo discontinuo, sin que de los hechos probados conste acreditada que las contrataciones efectuadas por la empresa sean contrataciones eventuales, y excluida la naturaleza temporal de las contrataciones se ha de concluir que la relación laboral es fija discontinua y no temporal, y la indemnización que corresponde es la que resulta de aplicación en virtud de su antigüedad real y salario que fija en 6.341 euros y no 41'76 euros como erróneamente establece el Magistrado de instancia. La empresa en su impugnación al recurso del trabajador opone que el hecho probado cuarto de la Sentencia establece que la relación laboral es de un trabajador eventual, por lo que ha de rechazarse el recurso; asimismo no puede aceptarse, alega, que los contratos formalizados entre las partes permitan entender la existencia de la unidad esencial de la relación laboral ya que existen importantes interrupciones entre campañas siendo la mas destacada la que va desde el 18/02/2012 hasta el 3/05/2012, que por si misma rompe cualquier intento de continuidad de la relación, al producirse dentro de la propia campaña, lo que acredita la eventualidad de la relación laboral mantenida. Por similares razones impugna el segundo motivo articulado por el trabajador añadiendo que no se ha combatido el hecho cuarto de la sentencia que establece que en la fecha del despido la relación con el trabajador es eventual, lo que impide la prosperabilidad del motivo y que a su vez el convenio colectivo de ámbito sectorial puede acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector lo justifiquen, la utilización en los contratos de los fijos discontinuos de la modalidad a tiempo parcial, así como los requisitos y especialidades para la conversión de los contratos temporales en fijos discontinuos, y que esta Sala ha resuelto en constantes y reiteradas sentencias la plena vigencia del artículo 13 del convenio en orden al establecimiento de los requisitos para alcanzar la condición de fijo discontinuo en el sector del campo de Almería y en el presente caso no concurren.

Pues bien, ambos recursos se van a resolver conjuntamente puesto que como alegan en sus respectivos escritos de impugnación al recurso del contrario, al resultar inalterado el relato fáctico de la Sentencia impugnada, hemos de partir de su contenido, conforme al cual resulta que ' D. Casiano , mayor de edad y con NIE NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 4/5/09, con categoría profesional de peón agrícola eventual en el centro de trabajo sito en la explotación de la demandada en Las Marinas (Almería), percibiendo un salario diario de 46,40 € diarios, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias; y siéndole de aplicación el Convenio Colectivo Provincial de Trabajo en el campo de Almería (BOP 24-04-2013). La prestación del trabajador para la empresa demandada se ha venido desarrollando distribuida en los siguientes periodos:

227 jornadas reales entre el 4/5/09 y el 17/6/10.

87 jornadas reales entre el 4/11/10 y el 30/4/11.

57 jornadas reales entre el 1/9/11 y el 31/12/11.

31 jornadas reales entre el 1/1/12 y el 18/2/12.

31 jornadas reales entre el 3/5/12 y el 5/7/12.

199 jornadas reales entre el 10/8/12 y el 29/6/13.

164 jornadas reales entre el 19/9/13 y el 25/6/14.

En fecha 25/8/14, la empresa remitió comunicación al trabajador en que rescindía su contrato por no haberse incorporado el trabajador a su puesto el 15/8/14.

No existe constancia de que la empresa hubiera puesto en conocimiento del trabajador que debía incorporarse en tal fecha.

Si bien el trabajador considera que debería ser llamado invocando la condición de fijo discontinuo, no cumple los requisitos legalmente establecidos para ello y no ha adquirido tal condición. A la fecha del despido verbal, la relación de el trabajador con las empresas demandadas era la de trabajador eventual.

El actor no ostenta ni ostentó en el último año de relación laboral cargo de representación de los trabajadores.

Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 24-9-14, la misma concluyó con el resultado de intentada sin efecto'.

Por consiguiente, la censura de la empresa ha de ser rechazada al estar acreditado, en contra de lo que alega, que no existe constancia de que pusiera en conocimiento del trabajador que debía incorporarse a su puesto el 15/08/14, razonando el Magistrado en el fundamento de derecho segundo que ' ... debe considerarse que el reconocimiento médico y certificado posterior de aptitud del trabajador no constituyen prueba de que en el mismo se informara al trabajador de su obligación de reincorporarse el 15/08/14 ...', y al alegar en el recurso la empresa que se le comunicó a través de SMS, ahora se debe añadir que ni consta ni se ha intentado introducir este hecho en el relato de la Sentencia, por lo cual, cuando el Magistrado de instancia concluye que ' ... no debe considerarse que el mismo renunciara voluntariamente. Al contrario, debe considerarse que la comunicación de 25/08/14 constituye una carta de despido disciplinario que carece de causa suficiente por no haber demostrado que el trabajador tuviera conocimiento de la fecha de incorporación y debiendo excluirse su culpa ', comparte la Sala el pronunciamiento de instancia puesto que de conformidad con las reglas de la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la LECiv , al no cumplir la empresa con la prueba que le incumbía, ha de pechar con sus consecuencias que en este caso se traducen en la declaración de improcedencia del despido.

En cuanto al recurso del trabajador, en el primer motivo denuncia la infracción del artículo 56 en relación al cálculo de la indemnización en función de todo el tiempo de prestación de servicios del trabajador para la empresa, siendo necesario para resolver este motivo analizar en primer lugar la naturaleza de la relación laboral existente, lo que constituye la denuncia que formula en el segundo motivo. A cuyo efecto se ha de tener presente que está acreditado y así se declara probado en la sentencia, que a la fecha del despido verbal la relación del trabajador con la empresa demandada era de trabajador eventual; asimismo razona el Juzgador ' De conformidad con lo establecido en el art 13 II del Convenio Colectivo Provincial de Trabajo del Sector Trabajo en el Campo de Almería , que cumple la función de complemento normativo para el caso que ocupa, dada la indeterminación de la norma legal respecto a las concretas condiciones que han de reunirse, adquieren la condición de fijos discontinuos los trabajadores que trabajen un promedio de 180 días por campaña en dos campañas consecutivas o tres alternas.

Y lo cierto, es que D. Casiano no promedia tal cifra. Su relación laboral se ha producido en los siguientes periodos:

227 jornadas reales entre el 4/5/09 y el 17/6/10.

87 jornadas reales entre el 4/11/10 y el 30/4/11.

57 jornadas reales entre el 1/9/11 y el 31/12/11.

31 jornadas reales entre el 1/1/12 y el 18/2/12.

31 jornadas reales entre el 3/5/12 y el 5/7/12.

199 jornadas reales entre el 10/8/12 y el 29/6/13.

164 jornadas reales entre el 19/9/13 y el 25/6/14.

No ha adquirido, por tanto, la condición de fijo discontinuo y no es posible la estimación de sus pretensiones respecto a su antigüedad al haber sido un trabajador eventual de la demandada'.Al respecto la Sala se ha pronunciado en reiteradas Sentencias siendo una cuestión ya resuelta los requisitos previstos en el Convenio Colectivo de aplicación para alcanzar la condición de fijos discontinuos, señalando por todas la Sentencia firme dictada el 4 de febrero de 2015 en el Recurso de Suplicación Núm. 2536/14 , expresando ' sobre tal problemática en relación a la adquisición o no de la condición de trabajador fijo discontinuo al amparo de la normativa convencional de aplicación en la provincia de Almería y en relación a la misma empresa demandada ahora recurrente e incluso, trayendo causa de la misma comunicación antes referida por ella remitida al SOC en el mes de septiembre de 2012 y en relación a otros trabajadores también incluidos igualmente en la misma, se ha pronunciado esta Sala en diversos pronunciamientos y entre otros al resolver en el mes de mayo los recursos de suplicación 559 y 662/14, razonando al efecto '... que el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores establece con carácter general que 'el contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido'.

Sin embargo el artículo 15.8 añade que 'los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la utilización en los contratos de fijos-discontinuos de la modalidad de tiempo parcial, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos de fijos-discontinuos'. Es al Convenio de aplicación donde hemos de centrar la cuestión.

El artículo 13 II del Convenio Colectivo Provincial de Trabajo del Sector Trabajo en el Campo de Almería de aplicación al presente caso, clasifica al personal según su permanencia en la empresa en fijo, fijo discontinuo y eventual.

Según la norma convencional son fijos aquellos trabajadores que se contratan para prestar sus servicios en la empresa con carácter indefinido, de forma continuada y permanente.

Según establece el Convenio son eventuales los trabajadores contratados circunstancialmente sin necesidad de especificación de la duración del contrato ni de la tarea a realizar. Para éstos el Convenio dispone que transcurrido un año de servicio ininterrumpido o con interrupciones inferiores a treinta días consecutivos, el trabajador eventual adquirirá la condición de fijo.

Respecto de los fijos-discontinuos, el Convenio dispone en primer lugar que son aquellos trabajadores contratados con tal carácter de acuerdo con lo establecido en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores o norma vigente en cada momento.

Luego se recordaba que la homogeneidad, no de la actividad que se desarrolla, sino de la concreta producción -agrícola- que demanda mano de obra, no puede realmente apreciarse plenamente concurrente en este tipo de sector, pues aun tratándose de actividades estacionales y cíclicas, no se trata de situaciones fijas, inmutables o constantes, impidiendo ello tanto una automática o obligada consideración ad initiode la contratación como fija discontinua de todo personal contratado, como la existencia de elementos per sedeterminantes para entender la concurrencia de fraude en la contratación laboral por falta de causalidad.

Precisamente las muy variables circunstancias intrínsecas del sector agrario, pero extrañas al empleador, hace que sean también imprevisibles de una campaña a otra el volumen de actividad en la empresa agraria y las consecuentes necesidades en la contratación de trabajadores eventuales o para una obra o servicio determinado, necesidades que incluso pueden verse alteradas una vez iniciada la campaña.

Por ello se consideraba, que la cuestión jurídica controvertida no está tanto en la existencia de una contratación temporal fraudulenta por falta de causa como ha sido valorado por la Juzgadora, sino si concurren los requisitos y especialidades previstos en el Convenio Colectivo Provincial de Trabajo del Sector Trabajo en el Campo de Almería para poder entender que el actor había adquirido la condición de trabajador de fijo-discontinuo.

Efectivamente, dentro de la autorización que el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores dispone, el artículo 13 II del Convenio Colectivo Provincial de Trabajo del Sector Trabajo en el Campo de Almería establece que adquirirán la condición de fijos discontinuos, los trabajadores que presten sus servicios para una misma empresa durante dos campañas consecutivas o tres alternas, con un promedio de 180 días trabajados cada campaña, siempre que en dicha campaña no se produzca una interrupción de la relación laboral superior a treinta días, adquiriéndose la condición de fijo discontinuo al inicio de la siguiente campaña.

Precisa además el Convenio que el trabajador fijo-discontinuo prestará sus servicios en las labores agrícolas, forestales o pecuarias para las que esté contratado, dentro de la campaña o período cíclico de producción de servicios, los días que tengan la condición de laborales.

Según el Convenio dicha prestación, por su naturaleza, puede ser intermitente, ya que dependerá del estado de los terrenos, grado de maduración de los productos, demanda de pedidos, circunstancias climatológicas, etc.

Además el Convenio aclara que la ejecución del trabajo se desarrollará con las intermitencias propias de las actividades cíclicas o periódicas no continuas y que los días de trabajo efectivos durante la campaña dependerán de las circunstancias ya dichas (estado de los terrenos, grado de maduración de los productos, demanda de pedidos o circunstancias climatológicas, entre otras).

A los efectos del cómputo de los días a que se refiere para la adquisición de la condición de trabajador fijo discontinuo, el Convenio dispone que, para las labores hortofrutícolas en invernadero se computará desde el 1 de septiembre al 31 de agosto de cada año, en tanto que para el resto de actividades se estará al año natural, aclarándose que en ambos casos la actividad no tendrá que desarrollarse en todo el período completo, ya que la duración de la campaña dependerá de las circunstancias antes dichas.

Reiterando, que estas particulares y variables circunstancias existentes en el sector agrario, aun tratándose de actividades estacionales y cíclicas, son precisamente las que hace que sean también numerosas y reiteradas las oscilaciones en las exigencias o requerimientos para la contratación de trabajadores eventuales.

Y que como dijimos en nuestras Sentencias núm. 638/2007 de 7 marzo (JUR 200810171 ), núm. 2390/2012 de 24 octubre (JUR 2013100946 ), o las dos de 20 febrero de 2013 dictadas en los recursos de suplicación 55/2013 (JUR 2013220764 ) y 3/2013 (JUR 2013225347), existe, pues, una habilitación por el legislador que posibilita el establecimiento en los convenios de requisitos para la conversión de los contratos temporales en fijos discontinuos. En esta habilitación ha de encuadrarse el artículo 13 del Convenio Colectivo provincial de Almería para el sector del campo, de tal modo que es perfectamente válido y jurídicamente eficaz el contenido del mismo por lo que debe acreditarse por el trabajador la concurrencia en su caso de las condiciones que en el Convenio se establecen para acceder a la condición de fijo o de fijo discontinuo.

Se recordaba que la Sentencia de esta Sala de 9 de enero de 2014 , reiteraba lo que ya habíamos establecido en nuestra Sentencia núm. 1397/2007 de 9 mayo (JUR 200826265). En ésta precisábamos que 'la reiteración de contratos eventuales no es por sí misma determinante de la existencia de fraude de ley, más aún en el ámbito agrícola, en el que suele ser una práctica obligada por la naturaleza de las labores que en el mismo se desarrollan, como lo demuestra el hecho de que en los convenios colectivos del sector, entre ellos el que rige la relación habida entre las partes, se atienda a estas situaciones y se adopten medidas tendentes a un uso adecuado de los mismos y a la protección de los derechos de los trabajadores ... ... y al no acreditar la actora la concurrencia en su caso de las condiciones que en el Convenio se establecen para acceder a la condición de fijo discontinuo no puede serie reconocida tal cualidad ni calificado como despido su falta de llamamiento en un momento posterior a su cese en un anterior contrato eventual'.

Concluíamos en nuestra Sentencia de 9 de enero de 2014 , que se ha de estar a los requisitos y especialidades previstos en el Convenio del Sector de Trabajo en el Campo de Almería para que adquirir la condición de trabajador fijo discontinuo:

- Prestación en la misma empresa durante dos campañas consecutivas o tres alternas, de trabajo efectivo con un promedio de 180 días cada campaña, aunque sea a través de diferentes contratos de trabajo, pero sin interrupción entre ellos de más de treinta días en dicha campaña;

- Teniendo en cuenta por un lado que para las labores hortofrutícolas en invernadero se computará desde el 1 de septiembre al 31 de agosto de cada año, en tanto que para el resto de actividades se estará al año natural;

- Y por otro lado, que en ambos casos la actividad no tendrá que desarrollarse en todo el período completo, puesto que la duración concreta de cada la campaña dependerá de variables inciertas (el estado de los terrenos, grado de maduración de los productos, demanda de pedidos o circunstancias climatológicas, entre otras).

Y que al no disponerse nada en concreto en el artículo 13 II del Convenio sobre la manera de computar esos 30 días de interrupción entre contratos en una misma campaña, se ha de estar a la regla general prevista en el artículo 5 del Código Civil sobre el cómputo de los plazos: siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente; en el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles.

Junto a ello, esta Sala en la Sentencia firme de 28 de marzo de 2012, recurso de suplicación 389/12 , ya aclaró que el Convenio, al hablar de prestación en la misma empresa, durante dos campañas consecutivas o tres alternas, de trabajo efectivo con un promedio de 180 días cada campaña, no era sinónimo de que se computen todos los días trabajados y se dividan por el número de campañas para que el cociente sea el número de días computable, sino que al contrario se exige que en todo caso, cada campaña se realicen al menos 180 días de trabajo efectivo.

Además el Convenio respecto de los eventuales (trabajadores contratados circunstancialmente sin necesidad de especificación de la duración del contrato ni de la tarea a realizar) establece, como ya vimos, que adquirirán la condición de fijos transcurrido un año de servicio ininterrumpido o con interrupciones inferiores a treinta días consecutivos.

Acabando por concluir, que se ha de estar siempre a las concretas circunstancias de cada trabajador y al contenido específico de la situación fáctica que se recoja en el relato de hechos probados de cada litigio en cuestión para con ellas determinar si concurren o no las condiciones del artículo 13 II del Convenio. No es por ello en modo alguno posible extender los efectos de una decisión judicial a otro litigio, como pretenden ahora tanto la empresa recurrente como el trabajador recurrido, cuando las circunstancias de hecho concretas a analizar no son exactamente coincidentes...'.

Por lo que ha de rechazarse motivo segundo articulado por el trabajador y concluir resolviendo el primer motivo que dada la naturaleza jurídica de su relación laboral eventual, estando acreditados los periodos en los que ha prestado servicios para la empresa, resultando que el periodo anterior al 15/08/2014, fue desde el 19/09/13 hasta el 25/06/14, y que desde el esa fecha hasta el día 15/08/2014 transcurren 51 días, teniendo en cuenta que para el cálculo de la indemnización por despido improcedente hay que atender al tiempo efectivo de servicios que es el que normalmente ha de ser computado para el cálculo de la indemnización, y que para aplicar la doctrina de la unidad esencial del vínculo, contenida entre otras en las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2007 y 17 de diciembre de 2007 , como declaran estas sentencias 'El tiempo de servicios al que se refiere el artículo 56.1.a. del Estatuto de los Trabajadores sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma'. Esta doctrina, que establece, en definitiva, que 'en supuestos de sucesión de contratos temporales si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ). Es decir, jurisprudencia consolidada por nuestro Alto Tribunal Supremo en materia de contratación temporal y antigüedad (SS de 14 de julio de 2006 , 6 de marzo de 2009 ) que señalan:

1) si no existe solución de continuidad en la secuencia contractual deben ser examinados todos los contratos sucesivos;

2) si se ha producido una interrupción en la secuencia contractual superior a los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, entonces sólo procede el examen o control de legalidad de los contratos celebrados con posterioridad;

3) en aplicación de la regla precedente, el control de legalidad se ha de atener exclusivamente al último contrato celebrado cuando entre él y el anterior exista una solución de continuidad superior al plazo de caducidad de la acción de despido y

4) no obstante lo anterior, cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos en supuestos singulares y excepcionales en que se acreditan una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral.

Por tanto, a la luz de dicha jurisprudencia y de los hechos declarados probados el primer motivo del trabajado ha de rechazarse igualmente y en consecuencia procede confirmar la Sentencia de instancia, previa la desestimación de ambos recursos de suplicación.

Fallo

1.- Desestimando tanto el recurso de suplicación formulado por DON Casiano como el recurso de suplicación formulado por la empresa JOSMAR SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA frente a la Sentencia dictada con fecha 5 de junio de 2015 en los Autos 998/2014 por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Almería , promovidos por el DON Casiano contra la empresa JOSMAR SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA sobre DESPIDO; confirmando la Sentencia de instancia.

2.- Dada la desestimación del recurso de la empresa procede su condena a las costas del recurso del Letrado del actor por importe de 300 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80. 450/16, Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.450/16(nº de expediente y año). Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.