Sentencia SOCIAL Nº 945/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 27/2016 de 13 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección: MG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000027/2016
NIG: 3803844420150001284
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000945/2016
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000185/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido Violeta GERARDO HERNANDEZ SABINA
Recurrido TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de diciembre de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000027/2016, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, frente a Sentencia 000548/2015 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de

Tenerife los Autos Nº 0000185/2015-00 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente la ILTMA.
SRA. Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandada Dña. Violeta y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 21 de septiembre de 2015 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Doña Violeta con DNI NUM000 nacido el NUM001 de 2014, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 , siendo su profesión habitual la de camarera de pisos. Su base reguladora es de 450,02 euros. (Hecho no controvertido).

SEGUNDO.- El expediente de incapacidad permanente se inició a instancia de la actora. (folios 18 a 22 de los autos)

TERCERO.- El 19 de noviembre de 2014 se emitió el informe de valoración médica que concluyó de la siguiente manera: 'DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS.

Lumbalgia con irradiación a MMII, sin datos radiológicos de compromiso radicular, listesis grado I en flexión, pendiente de infiltración facetaria por la unidad del dolor desde enero 2014.TRATAMIENTO EFETUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Acoxxel 60, Omeprazol, Palexia, Thervan, Tioner.EVALUACIÓN Crónica POSIBILIDADES TERAPEÚTICAS Las efectuadas. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES Limitada para actividades con altos requerimientos sobre el segmento lumbar y/o maniobras de flexoextensión continuadas con cargas, no siendo menoscabo para su profesión habitual por no haberse agostado todas las posibilidades terapeúticas.CONCLUSIONES Enfermedad común.' (folios 36 y 37 del procedimiento).



CUARTO.- El 20 de noviembre de 2014 se emitió el dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades que determinó el siguiente cuadro clínico residual: 'Lumbalgia con irradiación a MMII, sin datos radiológicos de compromiso radicular, listesis grado I en flexión, pendiente de infiltración facetaria por la unidad del dolor desde enero 2014. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: No menoscabo incapacitante para su actividad'. (folio 35).

QUINTO.- El 25 de noviembre de 2014 se dictó resolución por la Dirección Provincial de la Seguridad Social donde denegó la incapacidad por entender que las lesiones que padece la actora no son suficientes para ser constitutivas de una incapacidad permanente. (folio 24).



SEXTO.- El 19 de diciembre de 2014 la actora presentó reclamación previa manifestando que aportaba nuevos documentos médicos (folio 46) siendo desestimada por resolución de 21 de enero de 2015 (folio 49). SÉPTIMO.- El 5 de agosto de 2015 el Médico Forense emitió informe cuyas conclusiones fueron las siguientes: 'Dª Violeta padece un cuadro de lumbalgia con irradiación a miembros inferiores, objetivándose en las pruebas complementarias signos degenerativos a nivel de L3-L4 y L4-L5, así como una espondilolistesis L4-5. Se encuentra en tratamiento por la Unidad de Dolor, realizándosele infiltraciones y en seguimiento por Neurocirugía, habiendo sido incluida en lista de espera quirúrgica. Por lo anterior, a juicio de esta perito, presenta un menoscabo para la realización de aquellas labores que impliquen sobrecarga importante de la columna lumbar, como la carga de pesos, maniobra de flexoextensión continuadas y las posturas mantenidas.

Esta situación puede variar dado que aún se encuentra pendiente de tratamiento quirúrgico, no estando, por tanto, agotadas las posibilidades terapeúticas'. (folios 63 y 64) OCTAVO.- El 7 de julio de 2015 el servicio de Neurocirugía del Hospital Universitario de Canarias realizó un informe donde se constató la patología lumbar que presenta la actora manifestando que se remitió a doña Violeta al servicio de Unidad del Dolor para hacerle infiltraciones sin mejoría sustancial tras el tratamiento. (folios 65 a 71 de los autos que se dan por reproducidos). NOVENO.- En la actualidad, la actora se encuentra en lista de espera para operarla. (hecho no controvertido).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por doña Violeta contra el INSS y TGSS y, en consecuencia, debo declarar a doña Violeta afecta a una incapacidad permanente en grado de TOTAL para su profesión habitual con los efectos inherentes a tal declaración'.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 12 de diciembre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- El INSS recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b de la LRJS al objeto de revisar los hechos declarados probados. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

La entidad solicita la inclusión en el hecho probado noveno el texto siguiente: 'En la actualidad la actora se encuentra en lista de espera para operarla, no estando agotadas las posibilidades terapéuticas.' Apoya la modificación en el informe de valoración médica que figura en los folios 36 y 37 de los autos y en las conclusiones recogidas en el informe médico forense en los folios 77 y 78. En ambos informes se establecen dichos extremos, pero ya la sentencia de instancia refleja en hechos probados el informe del médico forense y en su fundamentación en relación al dictamen del EVI se constata que las posibilidades terapéuticas se traducían en la remisión a la unidad de dolor para infiltraciones y en la intervención quirúrgica, por lo que la revisión no es necesaria ni relevante para modificar el sentido del fallo.



SEGUNDO .- La entidad gestora recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS , alega vulneración del artículo 136 y 137 de la LGSS que define la incapacidad permanente. Señala que una de las condiciones para acceder a la pensión de incapacidad permanente es que se haya agotado las posibilidades terapéuticas de tal manera que la patología será irreversible a fin de determinarse tras el agotamiento de las posibilidades terapéuticas si existe menoscabo y reducción de la capacidad funcional de la actora y si fuera así hasta qué punto le incapacita para realizar las actividades propias de su profesión.

Indica la entidad que como resulta del informe de valoración médica y del informe médico forense la recurrida se encontraba incursa en un proceso patológico sin estar finalizadas las posibilidades terapéuticas sin poder en aquel momento establecerse limitaciones de carácter permanente. Por todo ello entiende que la resolución que denegó la pensión es ajustada a derecho dado que no se cumplía con uno de los requisitos previstos para causar derecho a la misma.

La demandante ha impugnado el recurso señalando que el hecho de que en el informe se indique que puede mejorar es una posibilidad incierta o a largo plazo y en su caso si se produce la mejoría podrá revisarse la incapacidad .

La incapacidad permanente se define en atención a tres notas fundamentales: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad.

3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-'.

Es reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 2-11-1978 , 24-7-1986 y 9-4-1990 ) que para la declaración de una incapacidad permanente como total debe partirse de que: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de la tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual', de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano. d) no es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, mas livianos o sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias de su propia profesión habitual o cometidos 'secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro, y que e) debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.' La sentencia de instancia constata que la actora presenta una patología lumbar que le impide desarrollar actividades que impliquen carga en la zona lumbar y actividades que requieran de flexoextensión, indica que la demandante ha pasado por la Unidad del Dolor con escasos resultados tal y como se constató por el servicio de neurocirugía quien especificó que no había mejoría sustancial tras el tratamiento y que la única opción terapeútica es la intervención quirúrgica de la que está pendiente en la lista de espera desde enero del año 2014 sin que se le haya llamado para ello concluyendo que la demandante no puede realizar las tareas propias de su profesión habitual de camarera de pisos que conlleva tareas de limpieza de habitaciones y zonas comunes donde tiene que coger peso, mover cosas, cambiarlas de sitio y agacharse. Efectivamente la camarera de pisos se encarga de la limpieza y arreglo de las habitaciones y pasillos y esta profesión implica bipedestación y deambulación prolongada y se trata de una actividad manual que exige una carga biomecánica importante de la columna con continuos movimientos de dorsiflexión por lo tanto la actora no puede realizar en las condiciones expuestas las tareas propias de su profesión. En el presente supuesto si bien cabe como ocpicón terapeutica la intervención , nos encontramos ante una demora del servicio publico en practicar la intervención prescrita la actora se encuentra en lista de espera desde el enero de 2014 y todavia no se ha realizado , las repercusiones funcionales son previsiblemente definitivas, salvo que se practique con buen resultado la operación quirúrgica cuyo resultado en todo caso es incierto , por lo tanto si bien cabe la posibilidad de tratamiento no existiendo fecha para la intervención quirúrgica, ni conociéndose desde luego la evolución mientras no se lleve a cabo dicha operación, la actora se encuentra impedida para llevar a cabo las tareas propias de su profesión y en el estado actual se encuentra en situación de incapacidad permanente total como ha considerado la sentencia de instancia, sin perjuicio, de que si en algún momento se llega a efectuar la intervención y se produce una variación en el estado de la demandante se pueda llevar a cabo un expediente de revisión, por lo tanto es preciso desestimar el recurso de suplicación interpuesto.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia 000548/2015 de 21 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.