Sentencia Social Nº 9453/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6116/2009 de 30 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43155 - 44 - 4 - 2009 - 0004241

ECR

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. DANIEL MARTÍNEZ FONS

En Barcelona a 30 de diciembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9453/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por MERKAUTO Y SERVICIOS S.L frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tortosa de fecha 15 de junio de 2009 dictada en el procedimiento nº 144/2009 y siendo recurrido Manuel . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DANIEL MARTÍNEZ FONS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de febrero de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de junio de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda formulada por D. Manuel contra la empresa "Merkauto y Servicios, S.L." debo declarar y declaro nulo el despido efectuado respecto al actor por la referida entidad en fecha 23-12-2008, y en consecuencia condeno a la empresa demandada a la inmediata readmisión de dicho trabajador en las mismas condiciones laborales que regían con anterioridad al despido, y a que le abone el importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha del repetido despido."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1)- El trabajador demandante ha venido desarrollando su actividad laboral por cuenta y orden de la entidad demandada con la categoría profesional de peón especialista y una antigüedad desde el 3-1-2007, instrumentalizándose la relación laboral mediante la concertación de un contrato indefinido a tiempo completo.

2)- El actor, que no ostenta la representación legal ni sindical de los trabajadores ni la ha ostentado en el último año, ha venido percibiendo de la empresa demandada por sus servicios un salario mensual con prorrateo de pagas extras de 1.509,61 ?. El actor percibía un salario, según nómina, de 1.260,01, realizando mensualmente un promedio de 20,68 horas extraordinarias.

3)- La empleadora demandada procedió con efectos del 23-12-2008 a despedir disciplinariamente al demandante por bajo rendimiento en su trabajo, reconociendo la demandada la improcedencia del despido efectuado. La pertinente carta de despido obra como documento nº 1 en el ramo de prueba documental de la actora y cuyo contenido se da aquí por reproducido.

4)- La entidad demandada en fecha 28-12-2008 presentó escrito ante este Juzgado manifestando que había consignado judicialmente el día 24-12-2008 la suma de 3.728 ,25 ? como indemnización, a los efectos de lo previsto en el art. 56-2-del ET .

5)- Desde el año 1984 en la empresa demandada no se celebraron elecciones para representantes de los trabajadores.

6)- El actor se halla afiliado en el Sindicato "USOC" desde el 1-10-2005.

7)- En fecha 5-12-2008 el precitado sindicato presentó ante el Departament de Treball de la Generalidad de Cataluña el correspondiente preaviso para la convocatoria de elecciones a Delegado de Personal en la entidad demandada presentando como candidato al actor (doc. 38 y 39 de la actora).

8)- El día 11-12-2008, el Secretario General del referido sindicato, D. Segismundo , mantuvo una conversación con el administrador de la empresa demandada, D. Jose Antonio , quien manifestó su frontal oposición a que se celebrasen elecciones sindicales en la empresa y asimismo que haría todo lo posible para que no se llevasen a cabo, expresando asimismo que el promotor de dichas elecciones no era el susodicho sindicato sino que era el demandante.

9)- El precitado sindicato solicitó de la empresa demandada la celebración de una asamblea de trabajadores para el día 23-12-2008, lo que fue denegado por la empresa aduciendo que ese día se llevaba a efecto una asamblea pedida por el sindicato "UGT". La asamblea de "USOC" se celebró finalmente el 29-12- 2008.

10)- A la trabajadora Dª Sagrario le indicó el mencionado Sr. Jose Antonio , antes de ser despedida, que no quería elecciones en la empresa y que sabia quien estaba detrás.

11)- En fecha 7-1-2009 se constituyó la mesa electoral siendo excluido el actor del censo electoral, celebrándose las elecciones sindicales el 19-1-2009 y a las que el sindicato "USOC" no pudo concurrir al carecer de candidato.

12)- Se celebró el pertinente acto de conciliación previo con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada MERKAUTO Y SERVICIOS SL, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por D. Manuel frente a la empresa Merkauto y Servicios, SL en reclamación de nulidad del despido, la mercantil demandada, ahora recurrente, interpone recurso de suplicación.

Con correcto amparo procesal en el artículo 191 b) LPL el recurrente pretende la revisión el sustrato fáctico declarado probado por la sentencia de instancia En concreto, en base a los documentos obrantes en autos y foliados con los números 88 a 121 solicita la revisión del hecho declarado probado segundo de la sentencia de instancia proponiéndose como redactado alternativo el siguiente: "El actor, que no ostenta la representación legal ni sindical de los trabajadores, ni la ha ostentado en el último año, ha venido percibiendo de la empresa demandada por sus servicios un salario mensual con prorrateo de pagas extras de 1260, 01 euros".

La pretensión no puede prosperar. Al ser el proceso laboral de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia, sin que en la suplicación -recurso de naturaleza extraordinaria- el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, toda vez que sus facultades de revisión queda limitada a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba. De lo contrario debe prevalecer el contenido de los hechos probados de la sentencia de instancia, que ni siquiera puede ser sustituido por una valoración distinta de los medios de prueba que pueda efectuar la Sala. Estas consideraciones implican que la revisión de los hechos declarados probados exige una serie de requisitos, conforme a una reiterada doctrina de suplicación: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. c) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador " a quo", a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes. d) Finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. En el presente caso, el Magistrado de instancia ya valoró los documentos en los que la recurrente fundamenta su pretensión revisoría y del conjunto de la prueba practicada en el acto de juicio llegó a la conclusión razonada y razonable de que el actor vino realizando de manera regular un determinado número de horas extraordinarias mensuales.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, presenta la demandada el segundo motivo del recurso de suplicación, que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia. Alega la recurrente que el juzgador a quo infringió por aplicación indebida el artículo 35 ET , así como la jurisprudencia dictada en interpretación del mismo. Entiende la recurrente que en materia de horas extraordinarias, quien pretende haberlas realizado debe fijar con toda precisión sus circunstancias y número y probar su realización día a día. Al parecer de la recurrente el actor no acreditó fehacientemente la realización de las horas extraordinarias, de modo alguno podían ser tomadas en consideración a los efectos de calcular la indemnización por los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido.

El motivo, y con ello el recurso, no puede ser admitido. Como se advierte de las anteriores alegaciones lo que pretende la recurrente de la Sala es que modifique la valoración de la prueba realizada por el juez de instancia. Según resulta del inalterado relato fáctico de la sentencia, el actor acreditó la realización de horas extraordinarias por lo que no cabe atender a las alegaciones que realiza el recurrente.

Cuestión distinta, no planteada por la mercantil demandada en el presente recurso, es la que versa sobre la procedencia o no de incluir en el cálculo el salario regulador de la indemnización del despido y de los salarios de trámite el promedio de horas extraordinarias realizadas por el actor. Aceptando, a los meros efectos dialécticos, que pudiera plantearse alguna duda acerca de dicha cuestión, lo cierto es que, tal y como indica la doctrina de suplicación (entre otras STSJ Andalucía de 19-7-2002, STSJ Madrid 24-9-2002) las horas extraordinarias, cuando se realicen habitualmente deberán tomarse en cuenta a los efectos del cálculo del salario regulador de la indemnización, así como los salarios de trámite.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso presentado por Merkauto y Servicios, SL contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Tortosa de 15 de junio de 2009 , dictada en autos 144/09, seguidos a instancia de D. Manuel contra la recurrente en reclamación de despido nulo por vulneración del derecho a la libertad sindical confirmándose en todos sus extremos la sentencia recurrida, dando a los depósitos y consignaciones el destino que legalmente proceda, y condenando a la empresa recurrente a la pérdida de las costas procesales, incluidos los honorarios del letrado de la parte contraria que intervino en el recurso en la cuantía de 200 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.