Sentencia Social Nº 946/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 73/2012 de 23 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00946/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0100067

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000073 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000164/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de OVIEDO

Recurrente/s:Domingo

Abogado/a:MARIA DEL CARMEN PANEQUE CUEVAS

Recurrido/s:AUTOCARES HECTOR SL

Graduado/a Social:PALOMA PASTOR ALVAREZ

SENTENCIA Nº 946/12

En OVIEDO, a veintitrés de Marzo de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. EDUARDO SERRANO ALONSO, Presidente, Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ y D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000073/2012, formalizado por la Letrado Dª. MARIA DEL CARMEN PANEQUE CUEVAS, en nombre y representación de Domingo , contra la sentencia número 453/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000164/2011, seguidos a instancia de Domingo frente a la empresa AUTOCARES HECTOR SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo SrD. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Domingo presentó demanda contra la empresa AUTOCARES HECTOR SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 453/2011, de fecha veinte de Septiembre de dos mil once .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) D. Domingo cuyas circunstancias personales figuran en el encabezamiento de la demanda prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa AUTOCARES HÉCTOR S.L. con la categoría profesional de conductor-perceptor desde el día 19 de mayo de 2008 y cesando en la empresa el día 14 de junio de 2010 en virtud de despido, con centro de trabajo en Oviedo. En la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Transportes del Principado de Asturias.

2º) El Art. 10.4 del Convenio Colectivo de aplicación dispone que para las Empresas de transporte de Carretera del Principado de Asturias se dispone que no se podrán realizar mas de 9 horas diarias de conducción, con una duración máxima de la conducción de 4 horas. Se dice también que se entenderá tiempo de trabajo efectivo aquél en que se permanezca conduciendo se esté sujeto a la vigilancia del vehículo pendiente de las ordenes de las empresas o la disposición de las mismas, Tiempo de espera es aquel en que el trabajador quede libre de sus obligaciones con la empresa, en cualquier lugar donde se encuentre. Dicho tiempo no se tendrá en cuenta a efectos de jornada. Cada una de las interrupciones que puedan existir durante la jornada ordinaria diaria y que sean inferiores a una hora, no se considerará como de espera, siendo considerado como trabajo efectivo a todos los efectos.

3º) El actor percibió en nómina las siguientes cantidades líquidas:

- Julio de 2009 el importe de 1.100 €

- Enero de 2010 el importe de 1.100 €

- Febrero de 2010 el importe de 1.200 €

- Marzo de 2010 el importe de 1.160 €

- Abril de 2010 el importe de 1.160 €

- Mayo de 2010 el importe de 1.160 €

- Junio de 2010 liquidación 545,27 €

4º) El actor formuló papeleta de conciliación que fue presentada ante la UMAC el día 23 de agosto de 2010, en reclamación de la cantidad de 11.651,42 € por el concepto de horas extras, horas de espera y dietas correspondientes de junio a diciembre de 2009 ambos inclusive, se celebró el Acto de Conciliación el día 2 de septiembre de 2010 con el resultado de intentado y sin efecto. El actor formuló demanda en fecha 16 de septiembre de 2010 en reclamación de horas extras, de espera y dietas del período de junio a diciembre de 2009, sin cuantificar cantidad y del período de enero a junio de 2010 por importe de 6.631,18 €, también pagas extras no cobradas de julio 2009 por importe de 1.066,12 €, diciembre 2009 por importe de 1.066,12 €, marzo de 2010 por importe de 1.090,54 €, y diferencias salariales por importe total de 1.797,46 € por el período de julio de 2009 a mayo de 2010. En diligencia de ordenación de ese juzgado de fecha diecisiete de septiembre de dos mil diez se le requirió para la subsanación de defectos con apercibimiento de inadmisión de demanda, tras la cual se efectuaron diferentes actuaciones con el resultado que obra en la prueba que en este punto damos por reproducido.

5º) Las tablas salariales para el año 2010 fijan el valor de la hora extra para el nivel VI en 11,63 €/hora. Las dietas provinciales en 20,38 €, horas de espera en 6,07 €. Las tablas salariales para el año 2009 fijan el valor de la hora extra para el nivel VI en 11,30 €/hora. Las dietas provinciales 19,82 euros, horas de espera 5,90 euros.

6º) El horario de trabajo del actor era de 06:30 horas a 09:15 h, y de 13:30 horas a 18:05 horas. Las dietas y demás gastos se pagaban en mano al trabajador.

7º) Ante el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo se formalizó comparecencia de diligencias preliminares en los términos que constan y que por brevedad se dan por reproducidas.

8º) El actor formuló papeleta de conciliación que fue presentada ante la UMAC el día 11 de febrero de 2011, se celebró el Acto de Conciliación el día 24 de febrero de 2011 con el resultado de intentado y sin efecto. El actor formula la presente demanda el día veinticuatro de febrero de dos mil once.

9º) El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Domingo frente a la empresa AUTOCARES HECTOR S.L. debo condenar y condeno a la empresa AUTOCARES HECTOR S.L. a pagar al actor la cantidad de DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS € CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE € (2.156,66 €), con absolución del resto de los pedimentos de adverso formulados'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Domingo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de enero de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de febrero de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia, parcialmente estimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda originadora del procedimiento, interpone el accionante recurso de suplicación que fundamenta tanto en el motivo contemplado en el apartado b) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , revisión de hechos probados, cuanto en el recogido en el punto c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia. Respecto de aquél debe de significarse que resultado de ser la suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la prohibición al órgano ad quem de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo ya indicado cuyo éxito viene condicionado, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, a la observancia de determinados requisitos, entre ellos que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprenden de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos, que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba de respalde las afirmaciones de dicho juzgador, y finalmente, que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

Tales presupuestos no son observables en el caso analizado respecto de ninguna de las variaciones fácticas propuestas. La primera porque se sustenta en los documentos 141 y siguientes, 409 (discos del tacógrafo), 222 a 386 y 98 a 140 de las actuaciones cuyos contenidos no revelan per se el exigido y ya reseñado error patente y claro de la Juzgadora de instancia en su apreciación. Es doctrina consolidada la que matiza que no resulta admisible sustituir la valoración objetiva, desinteresada e imparcial por aquélla efectuada en el uso de las facultades conferidas en el artículo 97.2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , por la subjetiva, interesada y parcial de quien recurre habiendo sido parte en el proceso, máxime si como aquí acaece el recurrente se limita a otorgar mayor valor a los documentos con los que pretende la revisión que a los tenidos en cuenta en la Sentencia, olvidando que la Magistrada ha rechazado expresamente la eficacia probatoria de los mismos en la fundamentación jurídica de su Resolución, tras realizar el pertinente juicio de razonabilidad. Aquélla ha apreciado pues dichos documentos junto con los demás medios de prueba a los que motivadamente ha decidido otorgar más eficacia y credibilidad. Es dicha Juzgadora quien puede valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, debiendo asumirse la convicción por ella así alcanzada salvo que se evidencie error en las pruebas documentales o periciales, no comportando ello ni la aceptación de una absoluta soberanía en la apreciación de la prueba ni la admisión de su libertad plena para seguir o guiarse por meras conjeturas o impresiones, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional.

El fracaso de las otras dos alteraciones fácticas interesadas obedece a que la parte recurrente omite la obligada cita de los documentos (o en su caso pericias) en los que sustenta las pretendidas revisiones, incumpliendo así el mandato impuesto en el artículo 194.3 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral que exige que los documentos en los que se basa la alteración fáctica aducida deben de señalarse de manera suficiente para que sean identificados.

SEGUNDO.-En el segundo motivo del recurso, reservado a infracciones normativas, se denuncia inicialmente la vulneración de los artículos 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 1.214 del Código Civil (derogado por aquélla ), 31 , 34 , 35 , 36 y 38 del Estatuto de los Trabajadores y de la 'doctrina jurisprudencial y de esta Sala acerca de los discos tacógrafos'. La censura jurídica no puede merecer favorable acogida si consideramos que esta Sala de lo Social ya ha expresado con reiteración, por todas Sentencia de 7 de Mayo de 2010 , con cita en ella de la de 8 de Enero del mismo año , que 'en el concreto sector del transporte, no se viene admitiendo valor revisorio en el recurso de suplicación a las hojas de los tacógrafos, salvo que en el convenio colectivo se disponga otra cosa ( STSJ-Cantabria de 1 de septiembre de 2006 ), en atención a que los discos diagrama, dadas sus evidentes complejidades técnicas, precisan la concurrencia de organismos técnicos que faciliten su lectura al Juzgador. Al presente, sin embargo, nada se dice sobre el particular en el convenio del sector, sino que el Art. 10.5 del Convenio Regional para las Empresas de Transporte por Carretera del Principado de Asturias correspondiente al año 2007, se limita a establecer la obligatoriedad de todas las empresas de registrar la jornada diaria de trabajo mediante partes numerados o ficha de control, con original y copia, y quedando ésta en poder del trabajador', añadiendo que 'cualquiera que sea la forma de registro utilizada en la empresa, el empresario podrá supervisar la cumplimentación realizada por el trabajador y consignar observaciones o información relevante que fuera precisa en dichos registros'.

A lo dicho se une que tampoco cabe admitir que se le haya ocasionado indefensión a la parte por no haberse valorado la prueba en el sentido postulado, pues en su mano estuvo haber acudido al acto de juicio con el correspondiente perito en la materia a fin de que, previo análisis de los discos, informara de las horas de circulación, de espera y descanso del conductor, de los lugares, tiempos de paradas y días que aparecen en los tacógrafos.

TERCERO.-La otra violación normativa esgrimida en el recurso la centra el recurrente en los preceptos 10 y siguientes del Convenio Colectivo del Transporte del Principado de Asturias, citando igualmente, sin cohesión alguna, los artículos 25 , 34 , 36 y 37 del Estatuto de los Trabajadores , 8 , 9 , 10 , 11 y 12 del Real Decreto 1.561/1995 , 24 de la Constitución y 90 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . El desarrollo del motivo se dirige en realidad a sustituir la valoración objetiva de los elementos de convicción efectuada en la instancia por la subjetiva de la propia parte, ofreciendo una interesada, diferente y no acreditada versión de los hechos acorde a sus intereses. La Juzgadora a quo rechaza el devengo de los conceptos retributivos correspondientes a horas de espera y dietas al no haber acreditado la parte que venía obligada a soportar la carga de la prueba, por imponerlo así el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la realidad fáctica a la que asocia la consecuencia jurídica objeto de su pretensión. Recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 1 de Julio de 2010 que 'existe una consolidada doctrina elaborada por distintos Tribunales Superiores de Justicia, que en supuestos idénticos al presente, de trabajador que tiene como actividad la de conductor, distingue entre trabajo efectivo y tiempo de presencia o disponibilidad; afirmándose la dificultad de valorar la tarea ocupacional efectiva, sujeta a interrupciones, que impide reconocer como hora extraordinaria el exceso de jornada, puesto que se trata de un tipo de trabajo que, como aquellos otros que se prestan interrumpidamente, en destacamento o desplazamiento, sólo puede cuantificarse cuando se acredita en detalle la tarea ocupacional, así se establece en el artículo 8 del Real Decreto 1562/1.995, de 21 de septiembre , sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores deltransporte, distinguiéndose entre el tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de presencia, señalando que serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del ET y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35, mientras que las horas de presencia no se computarán a tales efectos, entendiendo por tales aquellas en las que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otros similares'.

Como antes se ha expuesto, quien reclama diferencias retributivas por horas de espera y dietas debe soportar la carga de probar que realmente se han efectuado esas horas y se han devengado esas dietas, conforme a la distribución de aquélla prevista en el precitado artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No habiéndolo hecho así, y constando, por contra, el horario de trabajo del accionante y que las 'dietas y demás gastos se pagaban en mano al trabajador' (ordinal fáctico Sexto), no procede el reconocimiento de importe alguno por tales conceptos al no haberse demostrado su devengo.

Finalmente y por cuanto se refiere a las diferencias generadas por la invocada realización de funciones de superior categoría, conductor-perceptor en lugar de la contratada como conductor, el Hecho Probado Tercero expresamente detalla las sumas cobradas por el recurrente en el período comprendido entre los meses de Julio de 2009 y Junio de 2010, siendo contundente la argumentación de la Juzgadora quo al rechazar tales diferencias una vez comprobado que dichas sumas son superiores a las reclamadas en demanda por el precitado concepto.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Domingo contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de los de Oviedo, dictada el 20 de Septiembre de 2011 en procedimiento de Reclamación de Cantidad por aquél promovido frente a la empresa AUTOCARES HECTOR SL, debemos confirmar y confirmamos la Resolución de instancia.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.