Sentencia SOCIAL Nº 946/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 720/2019 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 720/2019
NIG PV 48.04.4-18/002308
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0002308
SENTENCIA N.º: 946/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 14 de mayo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/a Iltmos/a. Sres/Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en Funciones, Dª MAITE
ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrada/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 14 de enero
de 2019 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Amparo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO .- La actora Amparo , nacida el NUM000 /1973, afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el nº NUM001 , es de profesión Reponedora de máquinas expendedoras automáticas.



SEGUNDO.- Iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad permanente por resolución del INSS de fecha 13/12/2017 se le declaró afecta al grado de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL derivada de enfermedad común, revisable por agravación o mejoría a partir del 20/11/2019.

En fecha 24/01/2018 la actora interpuso reclamación previa que ha sido denegada en comunicación de 29/01/2018.



TERCERO.- Que las dolencias que padece la actora son las siguientes (IMS): 2. DIAGNÓSTICO Síndrome de cola de caballo/Hernia discal L5-S1.

3. DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados) 44 años. Profesión: RETA Tenia una empresa de maquinas expendedoras de bebidas junto a su hija.

Ella se encargaba de todos los pedidos y su hija reponía la maquinaria y el genero. Ha tenido que vender el negocio por su patología.

AP: Reconocida una IPT en febrero de 1997 para hosteleria RETA por ATF el 5/12/1994 con diagnostico de esguince cervical y esguince tobillo izdo, siendo IQ el 18/09/1995 de tobillo izo por rotura ligamento lateral externo, realizando plastia peroneo lateral corto. Sindrome simpatico reflejo postraumatico, en pierna izda.

Limitaciones organicas y funcionales: Tobillo izdo: dolor a la p.p At TPA y maléolo peroneal, donde presenta una cicatriz de 7 cm. BA: Flexión anulada, ext 30º, inversión 25, eversión 15, lateralización int 5, ext 12, pronación y supinacón casi anuladas. Pie frío, no edemas.

Revisión de oficio en 1999: no varía.

Revisión de oficio en 2001: no IP. Presenta reclamación previa que fue desestimada. Demanda ante el Juzgado de lo Social: IPT.

Solicita compatibilidad de su pensión de IPT con la profesión de auxiliar de cocina resolviendo el INSS que era incompatible. Presenta demanda ante el Juzgado de lo Social que es desestimada y recurso de suplicación en TSJ de la Comunidad Autonoma Vasca que es también desestimado.

EA: refiere que llevaba años con un dolor en la rodilla dcha no objetivándose patología en las pruebas realizadas. Hace un año comenzó con dolor en ambas EEII siendo diagnosticada de ciatalgia bilateral.

En noviembre 2016 ingresa para cirugía programada por IOE (colocación de malla TOT) y tras la intervención su ciatalgia fue incrementándose y en navidades de 2016 no podía caminar. Acudió en varias ocasiones a urgencias hospitalarias siempre con diagnostico de ciática pautando tto farmacologico y la noche del 9 al 10 de enero 2017 se quedo paralizada de cintura para abajo, anuria. Derivada a urgencias hospitalarias es ingresada en el S1 de Traumatología por clínica compatible con síndrome de cola de caballo. El estudio radiologico describe discartrosis L5-S1 con voluminosa hernia extruida central y paracentral izda.

El 11/01/2017 es IQ ralizandose laminectomía L5, discectomía L5-S1 y artrodesis posterior.

Trasladada posteriormente a la Unidad de Medulares H Cruces donde permanece ingresada del 30/01/2017 al 8/02/2017 y posteriormente en régimen ambulatorio hasta mayo 2017.

Refiere incapacidad para la micción debiéndo realizarse autosondajes cada 5-6 horas. Incontinencia fecal, utiliza tapon, se niega a utilizar material de incontinencia porque le afecta animicamente, hipoestesias en ambos gluteos, cara posterior muslos, parestesias en pantorrillas, falta de sensibilidad en ambas plantas de pie, ausencia de movilidad de dedos en ambos pies, y el 1er dedo en garra bilateral, frialdad en pies.

Exploración: Marcha autónoma no correcta, como trendelemburg.

Orientada en el tiempo y espacio, discurso coherente, no observo deterioro cognitivo ni síntomas psicóticos. Sintomatología ansioso-depresiva reactiva a su patología. Labilidad emocional en consulta.

EEII: Fuerza conservada a nivel proximal y leve perdida a nivel distal. BA conservado en caderas, rodillas y perdida de movilidad en tobillo izdo (ANL exterior). No amiotrofias significativas en EEII. Reflejos rotulianos presentes débiles, no consigo aquíleos. RCP indiferente bilateral.

Según informe de RHB lesionados medulares, sensibilidad conservada hasta L5 Hipoestesia S1 bilateral Segmentos sacros: no contracción voluntaria del esfínter anal externo, anestesia S2-S5 bilateral, reflejo anal ausente.

Estudio Urodinamico 19/05/2017: No micción espontanea Llenado: Vejiga de buena capacidad con CNI asociado a deseo sin escape.

Miccional: hipotonia vesical sin clara disinergia. No micción con prensa.

D: vejiga hiperactiva neurógena. Hipotonía miccional. No clara disinergia.

5. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/0 FUNCIONALES Marcha autónoma no correcta, como trendelemburg. EEII: Fuerza conservada a nivel proximal y leve perdida a nivel distal. No amiotrofias significativas. Reflejos rotulianos presentes, no aquileos. RCP indiferente bilateral. Hipoestesia segmentos sacros: no contracción voluntaria del esfínter anal externo, reflejo anal ausente. Estudio urodinamico 5/2017: vejiga hiperactiva neurógena. Hipotonia miccional. No clara disinergia.



CUARTO .- El servicio de RHB de lesionados medulares informa el 5/05/2018 que la actora realiza autocateterismos intermitentes cada 5 horas y precisa obturador anal por incontinencia fecal.



QUINTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente solicitada sería de 624,52 euros y la fecha de efectos propuesta la de 12/12/2017.



SEXTO .- Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por Amparo contra INSS y TGSS, declaro a la actora afecta de una Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión, condenando a la entidad gestora al abono de una prestación vitalicia del 100% de la base reguladora de 624,52 euros con efectos desde el 12/12/2017, sin perjuicio de incrementos y revalorizaciones legales y siendo responsable de su abono el INSS y la TGSS.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Bilbao, que estimó la demanda de la actora Dª Amparo , declarándole en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad común, es recurrida en suplicación por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, formulando un motivo al amparo de lo dispuesto en elartículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicitando el examen del derecho aplicado en la citada resolución.

El recurso ha sido impugnado por la representación de la trabajadora actora.



SEGUNDO.- El únicomotivo de impugnación se sustenta en la letra c) del artículo 193 LRJS y d enuncia INSS la infracción delartículo 194 de la LGSSen relación con el artículo 193 y en los términos de la disposición transitoria 26 LGSS aprobada porReal Decreto Legislativo 8/2015 de 30 octubre.

Se define legalmente la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como 'la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

La jurisprudencia viene señalando que dicho grado de invalidez alcanza también a quien, aun conservando aptitud para algún quehacer o actividad, no puede realizar con eficacia los correspondientes a una de las ocupaciones valorables en el mundo laboral, debiendo considerarse, más que las propias dolencias, el impedimento que las mismas representan, de forma que quien queda fuera de posibilidades reales, y no meramente teóricas, de acceder a la vida laboral, con un mínimo de responsabilidad, debe considerarse en tal grado de invalidez permanente, siempre que reúna el resto de los requisitos para disfrutar de la pensión.

La misma jurisprudencia señala que en esa valoración no deben incluirse datos o elementos ajenos a los padecimientos físicos o psíquicos, como la falta de preparación, mayor o menor desempleo, edad del beneficiario etc., sino que ha de tenerse en cuenta únicamente la particularidad del afectado en cuanto tenga trascendencia sobre las secuelas que presenta.

El recurso discute la conclusión de instancia de que las patologías y limitaciones acreditadas justifiquen el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente absoluta solicitada, defendiendo que únicamente es merecedora de la prestación de incapacidad permanente total reconocida en vía administrativa, por cuanto que su profesión habitual era la de autónoma en empresa reponedora de máquinas expendedoras automáticas en la que se encargaba de todos los pedidos, dedicándose a actividad comercial y de relación con terceros, aspecto que puede verse afectado por la afectación anímica que pueden ocasionar las necesarias medidas de higiene o salubridad que sus patologías le exigen. Razona la entidad gestora que las dolencias y limitaciones acreditadas le permiten realizar actividades livianas, sedentarias o cuasi sedentarias que se desarrollan en un entorno que permita tener un cerca un aseo y no le exijan una particular actividad física pues no presenta afectaciones neurológicas ni sensitivas, conserva un buen balance articular y muscular, capacidad de marcha autónoma aunque no correcta y conserva también íntegras sus facultades intelectuales, su capacidad manipulativa y su destreza manual.

En el caso sometido a nuestra consideración la sentencia de instancia reconoce a la trabajadora la situación de incapacidad permanente absoluta en base a la valoración del conjunto de las dolencias y limitaciones que padece, y que coinciden básicamente con las que dieron lugar al reconocimiento por la entidad gestora de la incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual de reponedora autónoma de máquinas expendedoras automáticas. La discusión jurídica se centra, por tanto, en la repercusión de las mismas y en si la trabajadora cuenta a pesar de su situación con capacidad residual suficiente para abordar alguna de las profesiones u oficios del mercado laboral con un mínimo de profesionalidad y dignidad, tal y como razona la jurisprudencia.

Mostramos nuestra conformidad con la conclusión de la instancia, que resalta como limitaciones la incapacidad para la micción debido a las patologías de vejiga hiperactiva neurógena e hipotonía vesical que le obligan a realizar autocateterismos cada cinco horas, así como la incontinencia fecal, careciendo de contracción voluntaria del esfínter anal externo, lo que le obliga a utilizar obturador anal y le exige tener a su disposición en todo momento unos servicios en condiciones higiénicas y sanitarias adecuadas así como poder ausentarse de su actividad cuantas veces le fuera necesario, lo que entiende resulta incompatible con los requerimientos de cualquier actividad laboral con sometimiento a un horario regular. Destaca que la actora se niega a utilizar material de incontinencia por la afectación anímica que ello le produce, lo que es comprensible, precisando en sustitución de ello un obturador anal.

De acuerdo con el relato fáctico estas importantes limitaciones son consecuencia de un diagnóstico de síndrome de cola de caballo y hernia discal L5-S1. Este diagnóstico implica la compresión de las raíces nerviosas situadas en la base de la columna vertebral y puede provocar pérdida de sensibilidad en las piernas, y otras limitaciones como afecciones de esfínteres con incontinencia urinaria o fecal, siendo su origen principal una hernia discal. La actora nació en 1973 y, como antecedentes, sufrió un accidente de tráfico en 1997 con esguince cervical y lesión de tobillo izquierdo, siéndole reconocida en situación de incapacidad permanente total para una profesión habitual de hostelería; posteriormente fue presentando dolor en ambas rodillas, se le diagnosticó de ciatalgia bilateral y tras una intervención quirúrgica realizada en noviembre 2016 para colocación de malla TOT (tratamiento para incontinencia urinaria), empeoró, no pudiendo caminar y en enero 2017 quedó paralizada de cintura para abajo. Se le diagnosticó síndrome de cola de caballo con discartrosis y voluminosa hernia extruida central y paracentral izquierda, siendo intervenida quirúrgicamente en enero 2017 con laminectomia, discectomía y artrodesis. Además presenta marcha autónoma no correcta y tiene la fuerza bastante conservada en extremidades inferiores, con pérdida de movilidad en tobillo izquierdo.

Es cierto, por tanto, que la actora conserva capacidad residual manipulativa, así como sus facultades intelectuales y volitivas y un buen balance articular y muscular, pudiendo caminar. Pero no se le ha reconocido judicialmente en situación de incapacidad permanente absoluta en relación a las limitaciones de esas facultades, sino por las limitaciones derivadas de la incontinencia urinaria y fecal, que en este caso es completa. Compartimos la conclusión de la juzgadora a quo en el sentido de que si debe realizar autosondajes cada cinco horas para el vaciado regular de la vejiga y, además, padece incontinencia fecal no ocasional sino completa, requiriendo por tanto material de incontinencia (pañales) que han sido sustituidos por un obturador anal (tapón) por una cuestión anímica, no está en condiciones de someterse a las exigencias de ninguna actividad laboral pues no sólo debe tener cerca un aseo en las condiciones higiénicas especiales que precisa sino que además en cualquier momento debe poder ausentarse de las tareas encomendadas, y esa imposibilidad de retener y controlar heces y gases en cualquier momento y situación, hace difícilmente aceptable que pueda ejercer cualquier profesión u oficio en las mínimas condiciones de dignidad y salud.

Recordemos, citando la sentencia de esta sala del TSJPV 23/10/2018 (recurso 1787/2018 ), lo que la jurisprudencia razona en estas materias: 'La valoración de la teórica capacidad laboral residual tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible (STS de 22-9- 1989 EDJ 1989/8272 ); sin que, por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan lasSSTS de 11-10- 1979,21-2-1981o22-9-1989EDJ 1989/8272 ). Además, el trabajo o actividad se han de poder realizar tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989 EDJ 1989/1559 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 EDJ 1990/2568 ) y, consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 EDJ 1989/1664ode 23-2- 1990EDJ 1990/2016 ). Junto a lo anterior, el desempeño de la teórica actividad no debe implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversasSentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 , 5- 11-1993,22-2-1994,25-4-1995,14-3-1996o26-5-1996). Si la capacidad laboral residual del sujeto no es suficiente a los efectos anteriores cabe el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta'.

Concluimos, en consecuencia, que la sentencia del Juzgado de lo Social que reconoció a doña Amparo afecta de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio no infringe los preceptos invocados.

Todo ello, sin perjuicio de la posibilidad legal de revisión del grado en caso de la deseable mejoría.



CUARTO.- No procede realizar condena en costas en aplicación del artículo 235 LRJS que recoge el principio del vencimiento salvo que el vencido goce de beneficio de justicia gratuita.

Vistos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 14/01/2019 por el Juzgado de lo Socialnº 7 de Bilbao, en los autos núm. 238/2018 seguidos sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, a instancia de DOÑA Amparo , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0720/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0720/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.