Sentencia SOCIAL Nº 946/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2176/2019 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420190002848
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 2176/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 240/2019
Recurrente: Fermina
Representante: FRANCISCO JESUS HURTADO HERRERA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 946/20
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MALAGA a diecisiete de junio de dos mil veinte
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Fermina contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO
SOCIAL Nº 7 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D./RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Fermina sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 29/06/2019 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: I.-Dña. Fermina nacida el NUM000 de 1953, con profesión técnico de empresas y actividades turísticas es declarada en situación de incapacidad permanente total por resolución administrativa de 14 de marzo de 2012, recaida en el expediente NUM001 , con derecho al percibo del 55% de su base reguladora de 2480,95 euros.

II.- El 28 de agosto de 2018 se interesa el incremento del 20% de la pensión.

III.-Por resolución de 1 de diciembre de 2018 se reconoce el incremento del 20% con fecha de efectos 25 de junio 2018.

IV.- Contra la anterior resolución se presentó reclamación administrativa previa el 2 de enero de 2019, que fue desestimada.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que estimó parcialmente la demanda interpuesta en reclamación de fecha de efectos del incremento por edad de la pensión de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad común, reconocida en vía administrativa, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando, sin interesar la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, un único motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley procesal laboral al entender que infringe el art. 6.2 del decreto 1646/72, el 11.4 de la Ley 24/1972, la Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, art. 28.2, correlativos preceptos reguladores que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía que se reconozca como fecha de efectos económicos de la pensión reconocida el 9-3-2012.



SEGUNDO: La cuestión litigiosa sometida a debate y resolución en el presente Recurso de Suplicación se centra en determinar la fecha de efectos del incremento por edad de la pensión de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad común reconocida, que ha sido fijada por la sentencia recurrida en la de 3 meses anteriores a la solicitud, y la parte recurrente mantiene y solicita que debe fijarse en el 9-3-2012 en que debió reconocerse.

Del intacto por inatacado relato histórico Sentencia recurrida, al no formular la parte recurrente motivo en el que interese la revisión de hechos probados, se deducen como circunstancias más significativas para resolver la cuestión litigiosa las de que: 1.- la actora, nacida el NUM000 de 1953, es declarada en situación de incapacidad permanente total por resolución administrativa de 14 de marzo de 2012, recaida en el expediente NUM001 , con derecho al percibo del 55% de su base reguladora de 2480,95 euros.

2.- El 28 de agosto de 2018 se interesa el incremento del 20% de la pensión.

3.- Por resolución de 1 de diciembre de 2018 se reconoce el incremento del 20% con fecha de efectos 25 de junio 2018.

Por el magistrado de instancia se razona que 'Debe desestimarse la petición principal de la demanda. El incremento del 20% no es automático al cumplimiento de la edad. Los 55 años del art. 6 del decreto 1646/72 son un mínimo condicionado a la finalidad de atender dificultad de acceso a trabajo. Por ello debe ser a petición de parte. Tampoco puede invocarse que de oficio pueda darse. De hecho cuando se solicita F.88 se interesa declaración de dificultad de obtener empleo. No es un dato automático que el INSS pueda automáticamente conceder sino que el actor debe pedirlo y declarar cumplir los requisitos. Sí debe fijarse como fecha de efectos la de 28 de agosto de 2018, tres meses previos a la solicitud,f.86, dado que se constata que la entidad gestora dio la de 25 de junio.' .



TERCERO: como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 1061/19 'El complemento litigioso fue instaurado por Ley 24/1972 de 21 de junio (RCL 1972 1166), al disponer el apartado cuatro de su art. 11 que 'los declarados afectos de incapacidad permanente total para la profesión habitual percibirán la pensión prevista en el número anterior incrementada en el porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior', teniendo su desarrollo reglamentario en el art. 6 del Decreto 1.646/72, siendo incorporada esta norma al primer texto refundido (RCL 19741482 y NDL 27361) de la Ley (RCL 1966734 y 997) General de la Seguridad Social, aprobado por Decreto 2065/1974 de 30 de mayo en el párrafo segundo de su art. 136-2, y posteriormente se recoge en el art. 139-2, en su párrafo segundo, del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social que reproduce literalmente el contenido del art. 11-Cuatro de la Ley 24/1972.

Y, como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 892/06, 'en relación a este incremento tiene declarada la doctrina unificada en Sentencia Tribunal Supremo de 22 noviembre 1999 RJ 19999506 que 'no es cierto que los preceptos de la Ley General de la Seguridad Social que cita, en relación con el art. 6 del Decreto 1646/1972, exijan necesariamente que para reclamar el reconocimiento del 20 por 100 de incremento a que los autos se refieren, sea preciso el previo reconocimiento consolidado de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual; lo que el precepto dice es que sólo tendrán derecho a percibir el 20% quienes, además de reunir determinados requisitos, hayan sido declarados afectos de incapacidad permanente total para la profesión habitual, pero es una exigencia para percibir el incremento, no para reclamarlo. Por lo tanto, en principio, lo mismo que ese incremento se puede reclamar conjuntamente con el reconocimiento de la incapacidad, habrá de aceptarse que pueda ser reclamado con posterioridad, en los supuestos en los que, como ocurre en las dos Sentencias contrastadas el demandante había cubierto las exigencias para percibir dicho incremento después de iniciado el primer procedimiento de invalidez. Tampoco constituye impedimento procesal suficiente para denegar el derecho a solicitar aquel porcentaje el que, de aceptarse el mismo, tuviera que abonar el INSS durante la sustanciación del posible recurso de suplicación el indicado 20 por 100, pues en tal caso abonaría el 55% en un proceso -el anterior- porque había sido condenado en aquél, y el 20 por 100 en éste por haber sido condenado a tal abono en él; con lo que en nada sufrirían las previsiones del art. 192 de la Ley de Procedimiento Laboral que el recurrente denuncia como infringidas. 3.

Aceptar la tesis de la Sentencia de contraste, en un supuesto como el que nos ocupa en el que el demandante manifiesta y acredita que la causa del ejercicio por separado de esta reclamación de reconocimiento del 20 por 100 tenía su justificación en el hecho de que pasó a situación de desempleo después de presentada la primera demanda, supondría tanto como privarle, en el caso de serle positiva aquella Sentencia, de los posibles derechos que en el período intercurrente hubiera devengado en relación con ese 20 por 100, por mor de la prescripción o caducidad que pudiera serle aplicada, de conformidad con las previsiones del art. 43 de la Ley General de la Seguridad Social antes citada. Privación esta tanto más injustificada cuanto que, aunque el incremento del 20 por 100 no aparezca contemplado en el art. 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social como una auténtica prestación indiferenciada y su naturaleza jurídica no sea la de una prestación en sentido estricto, sino un complemento añadido a una prestación concreta, cual es la de incapacidad permanente total - SS. (4ª) de 30-11-1992 (RJ 19928846) (recurso 783/1992) y 7-2-1994 (RJ 1994804) (recurso 2651/1992)-, no es menos cierto que en cuanto a los requisitos de acceso al mismo tiene una cierta autonomía con problemas específicos que aproximan su régimen jurídico al que es propio de una prestación -por todas STS 22-5-1995 (RJ 19953994) (recurso 2559/1994)-, y esta autonomía y las propias exigencias de acceso a la misma permiten pensar en el ejercicio de una acción independiente cuando, como hemos señalado, tales exigencias no concurran en el momento de reclamar la incapacidad total de la que depende como excepción a la regla del ejercicio conjunto de ambas pretensiones. 4. No se le oculta a la Sala que la aceptación de esta posibilidad de formulación de demandas del 20% al margen de la pretensión de reconocimiento del grado de incapacidad del que dicho incremento depende lleva a que la Sentencia que se dicte en esta materia tenga un necesario carácter condicional, pero, constatada esta dificultad, considera que cualquier otra solución llevaría a conclusiones menos defendibles desde la estricta aplicación de los principios rectores del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva - art. 24 de la Constitución (RCL 19782836 y ApNDL 2875)- descartada por falta de los requisitos legales necesarios la aceptación de la litispendencia, e inaplicable por consideraciones de técnica procesal la vía de la consideración de una prejudicialidad suspensiva del primer procedimiento de incapacidad sobre este segundo de reclamación del complemento'.

Las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 570/18, 2331/18 y 998/19 declaran que 'El artículo 196.2, párrafo segundo, de la LGSS, establece que los declarados afectos de incapacidad permanente total percibirán la pensión prevista en el párrafo anterior incrementada en el porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior. Y el artículo 6 del citado Decreto 1646/1972 , establece, entre otros extremos, que el requisito de edad exigido para dicho incremento en el precepto legal citado será, como mínimo, de cincuenta y cinco años (apartado dos); que consistirá en un veinte por ciento de la base reguladora que se tome para determinar la cuantía de la pensión (apartado tres); precisando que tal incremento quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo (apartado cuatro). En interpretación aplicativa de tales normas, esta Sala, en sentencias de 15 de mayo de 2014 [ROJ: STSJ AND 4269/2014] y 22 de enero de 2015 [ROJ: STSJ AND 906/2015], ha expresado, resumiendo criterios jurisprudenciales, que las circunstancias sociales y laborales de dificultad de readaptación profesional pueden ser reconocidas sin necesidad de actividad probatoria específica cuando constituyan hechos notorios, precisando que esa notoriedad, ese 'automatismo' o relación directa es apreciable entre la edad y la profesión no cualificada y la dificultad de encontrar empleo diferente al de la profesión habitual. Así mismo, en sentencia de 30 de octubre de 2014 [ROJ: STSJ AND 10028/2014], se ha considerado que este incremento es una verdadera presunción legal cuyo hecho base se compone de determinadas circunstancias personales del trabajador-edad y falta de preparación-y, en circunstancias socio- laborales negativas, que permiten concluir que el declarado en situación de incapacidad permanente total no ha encontrado ni podrá encontrar una profesión distinta a la que venía desempeñando habitualmente, de manera que en la mayoría de los casos el otorgamiento del referido incremento es automático una vez que se ha cumplido el requisito de los 55 años de edad, pero pudiendo la entidad gestora proceder a su denegación en el caso de que pruebe que no concurren los requisitos legales, destruyendo así la referida presunción. Aplicando los anteriores criterios al supuesto examinado, cumplido el requisito de la edad y no constando que la trabajadora esté especialmente cualificada profesionalmente, al dedicarse a tareas de auxilio domiciliario, ha de reconocérsele el referido incremento. No es obstáculo para ello que doña Reyes continuase prestando servicios hasta la fecha de su jubilación, lo que dará lugar, en su caso, respecto del periodo al que se contraiga la efectividad de la prestación que va a conceder esta sentencia, a los ajustes derivados de la incompatibilidad entre trabajo y pensión de incapacidad, previstos con carácter general en el artículo 198.1 de la LGSS. La suspensión que prevé aquella norma reglamentaria que invoca la entidad gestora ha de interpretarse en el sentido de que el trabajador encuentre otro empleo de distinta naturaleza, en el entendido de que aquella dificultad para encontrar un trabajo quedaría desvirtuada si acaso temporalmente. Pero no cuando, como es el caso, lo que ha ocurrido es que la trabajadora ha continuado prestando servicios dedicándose a la misma actividad profesional de auxilio.'.



CUARTO: La Sala entiende que es acertada la solución adoptada por la sentencia recurrida, y se acomoda a las normas reguladoras y doctrina judicial, pues si bien le fue reconocida a la parte actora por resolución de 14-3-12 la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad común, la misma no formuló solicitud del incremento por edad hasta el 28-8-18, no constando el cumplimiento anterior de las exigencias establecidas en las normas reglamentarias, y aún no cabe concluir el reconocimiento automático y de oficio por la Entidad Gestora del incremento por edad y no puede concederse la fecha de efectos reclamada, y, en todo caso es acertada la retroacción de tres meses a la solcitud de la interesada acordada en la sentencia de instancia.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.



QUINTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: I.-Dña. Fermina nacida el NUM000 de 1953, con profesión técnico de empresas y actividades turísticas es declarada en situación de incapacidad permanente total por resolución administrativa de 14 de marzo de 2012, recaida en el expediente NUM001 , con derecho al percibo del 55% de su base reguladora de 2480,95 euros.

II.- El 28 de agosto de 2018 se interesa el incremento del 20% de la pensión.

III.-Por resolución de 1 de diciembre de 2018 se reconoce el incremento del 20% con fecha de efectos 25 de junio 2018.

IV.- Contra la anterior resolución se presentó reclamación administrativa previa el 2 de enero de 2019, que fue desestimada.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO: Frente a la sentencia que estimó parcialmente la demanda interpuesta en reclamación de fecha de efectos del incremento por edad de la pensión de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad común, reconocida en vía administrativa, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando, sin interesar la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, un único motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley procesal laboral al entender que infringe el art. 6.2 del decreto 1646/72, el 11.4 de la Ley 24/1972, la Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, art. 28.2, correlativos preceptos reguladores que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía que se reconozca como fecha de efectos económicos de la pensión reconocida el 9-3-2012.



SEGUNDO: La cuestión litigiosa sometida a debate y resolución en el presente Recurso de Suplicación se centra en determinar la fecha de efectos del incremento por edad de la pensión de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad común reconocida, que ha sido fijada por la sentencia recurrida en la de 3 meses anteriores a la solicitud, y la parte recurrente mantiene y solicita que debe fijarse en el 9-3-2012 en que debió reconocerse.

Del intacto por inatacado relato histórico Sentencia recurrida, al no formular la parte recurrente motivo en el que interese la revisión de hechos probados, se deducen como circunstancias más significativas para resolver la cuestión litigiosa las de que: 1.- la actora, nacida el NUM000 de 1953, es declarada en situación de incapacidad permanente total por resolución administrativa de 14 de marzo de 2012, recaida en el expediente NUM001 , con derecho al percibo del 55% de su base reguladora de 2480,95 euros.

2.- El 28 de agosto de 2018 se interesa el incremento del 20% de la pensión.

3.- Por resolución de 1 de diciembre de 2018 se reconoce el incremento del 20% con fecha de efectos 25 de junio 2018.

Por el magistrado de instancia se razona que 'Debe desestimarse la petición principal de la demanda. El incremento del 20% no es automático al cumplimiento de la edad. Los 55 años del art. 6 del decreto 1646/72 son un mínimo condicionado a la finalidad de atender dificultad de acceso a trabajo. Por ello debe ser a petición de parte. Tampoco puede invocarse que de oficio pueda darse. De hecho cuando se solicita F.88 se interesa declaración de dificultad de obtener empleo. No es un dato automático que el INSS pueda automáticamente conceder sino que el actor debe pedirlo y declarar cumplir los requisitos. Sí debe fijarse como fecha de efectos la de 28 de agosto de 2018, tres meses previos a la solicitud,f.86, dado que se constata que la entidad gestora dio la de 25 de junio.' .



TERCERO: como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 1061/19 'El complemento litigioso fue instaurado por Ley 24/1972 de 21 de junio (RCL 1972 1166), al disponer el apartado cuatro de su art. 11 que 'los declarados afectos de incapacidad permanente total para la profesión habitual percibirán la pensión prevista en el número anterior incrementada en el porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior', teniendo su desarrollo reglamentario en el art. 6 del Decreto 1.646/72, siendo incorporada esta norma al primer texto refundido (RCL 19741482 y NDL 27361) de la Ley (RCL 1966734 y 997) General de la Seguridad Social, aprobado por Decreto 2065/1974 de 30 de mayo en el párrafo segundo de su art. 136-2, y posteriormente se recoge en el art. 139-2, en su párrafo segundo, del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social que reproduce literalmente el contenido del art. 11-Cuatro de la Ley 24/1972.

Y, como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 892/06, 'en relación a este incremento tiene declarada la doctrina unificada en Sentencia Tribunal Supremo de 22 noviembre 1999 RJ 19999506 que 'no es cierto que los preceptos de la Ley General de la Seguridad Social que cita, en relación con el art. 6 del Decreto 1646/1972, exijan necesariamente que para reclamar el reconocimiento del 20 por 100 de incremento a que los autos se refieren, sea preciso el previo reconocimiento consolidado de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual; lo que el precepto dice es que sólo tendrán derecho a percibir el 20% quienes, además de reunir determinados requisitos, hayan sido declarados afectos de incapacidad permanente total para la profesión habitual, pero es una exigencia para percibir el incremento, no para reclamarlo. Por lo tanto, en principio, lo mismo que ese incremento se puede reclamar conjuntamente con el reconocimiento de la incapacidad, habrá de aceptarse que pueda ser reclamado con posterioridad, en los supuestos en los que, como ocurre en las dos Sentencias contrastadas el demandante había cubierto las exigencias para percibir dicho incremento después de iniciado el primer procedimiento de invalidez. Tampoco constituye impedimento procesal suficiente para denegar el derecho a solicitar aquel porcentaje el que, de aceptarse el mismo, tuviera que abonar el INSS durante la sustanciación del posible recurso de suplicación el indicado 20 por 100, pues en tal caso abonaría el 55% en un proceso -el anterior- porque había sido condenado en aquél, y el 20 por 100 en éste por haber sido condenado a tal abono en él; con lo que en nada sufrirían las previsiones del art. 192 de la Ley de Procedimiento Laboral que el recurrente denuncia como infringidas. 3.

Aceptar la tesis de la Sentencia de contraste, en un supuesto como el que nos ocupa en el que el demandante manifiesta y acredita que la causa del ejercicio por separado de esta reclamación de reconocimiento del 20 por 100 tenía su justificación en el hecho de que pasó a situación de desempleo después de presentada la primera demanda, supondría tanto como privarle, en el caso de serle positiva aquella Sentencia, de los posibles derechos que en el período intercurrente hubiera devengado en relación con ese 20 por 100, por mor de la prescripción o caducidad que pudiera serle aplicada, de conformidad con las previsiones del art. 43 de la Ley General de la Seguridad Social antes citada. Privación esta tanto más injustificada cuanto que, aunque el incremento del 20 por 100 no aparezca contemplado en el art. 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social como una auténtica prestación indiferenciada y su naturaleza jurídica no sea la de una prestación en sentido estricto, sino un complemento añadido a una prestación concreta, cual es la de incapacidad permanente total - SS. (4ª) de 30-11-1992 (RJ 19928846) (recurso 783/1992) y 7-2-1994 (RJ 1994804) (recurso 2651/1992)-, no es menos cierto que en cuanto a los requisitos de acceso al mismo tiene una cierta autonomía con problemas específicos que aproximan su régimen jurídico al que es propio de una prestación -por todas STS 22-5-1995 (RJ 19953994) (recurso 2559/1994)-, y esta autonomía y las propias exigencias de acceso a la misma permiten pensar en el ejercicio de una acción independiente cuando, como hemos señalado, tales exigencias no concurran en el momento de reclamar la incapacidad total de la que depende como excepción a la regla del ejercicio conjunto de ambas pretensiones. 4. No se le oculta a la Sala que la aceptación de esta posibilidad de formulación de demandas del 20% al margen de la pretensión de reconocimiento del grado de incapacidad del que dicho incremento depende lleva a que la Sentencia que se dicte en esta materia tenga un necesario carácter condicional, pero, constatada esta dificultad, considera que cualquier otra solución llevaría a conclusiones menos defendibles desde la estricta aplicación de los principios rectores del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva - art. 24 de la Constitución (RCL 19782836 y ApNDL 2875)- descartada por falta de los requisitos legales necesarios la aceptación de la litispendencia, e inaplicable por consideraciones de técnica procesal la vía de la consideración de una prejudicialidad suspensiva del primer procedimiento de incapacidad sobre este segundo de reclamación del complemento'.

Las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 570/18, 2331/18 y 998/19 declaran que 'El artículo 196.2, párrafo segundo, de la LGSS, establece que los declarados afectos de incapacidad permanente total percibirán la pensión prevista en el párrafo anterior incrementada en el porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior. Y el artículo 6 del citado Decreto 1646/1972 , establece, entre otros extremos, que el requisito de edad exigido para dicho incremento en el precepto legal citado será, como mínimo, de cincuenta y cinco años (apartado dos); que consistirá en un veinte por ciento de la base reguladora que se tome para determinar la cuantía de la pensión (apartado tres); precisando que tal incremento quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo (apartado cuatro). En interpretación aplicativa de tales normas, esta Sala, en sentencias de 15 de mayo de 2014 [ROJ: STSJ AND 4269/2014] y 22 de enero de 2015 [ROJ: STSJ AND 906/2015], ha expresado, resumiendo criterios jurisprudenciales, que las circunstancias sociales y laborales de dificultad de readaptación profesional pueden ser reconocidas sin necesidad de actividad probatoria específica cuando constituyan hechos notorios, precisando que esa notoriedad, ese 'automatismo' o relación directa es apreciable entre la edad y la profesión no cualificada y la dificultad de encontrar empleo diferente al de la profesión habitual. Así mismo, en sentencia de 30 de octubre de 2014 [ROJ: STSJ AND 10028/2014], se ha considerado que este incremento es una verdadera presunción legal cuyo hecho base se compone de determinadas circunstancias personales del trabajador-edad y falta de preparación-y, en circunstancias socio- laborales negativas, que permiten concluir que el declarado en situación de incapacidad permanente total no ha encontrado ni podrá encontrar una profesión distinta a la que venía desempeñando habitualmente, de manera que en la mayoría de los casos el otorgamiento del referido incremento es automático una vez que se ha cumplido el requisito de los 55 años de edad, pero pudiendo la entidad gestora proceder a su denegación en el caso de que pruebe que no concurren los requisitos legales, destruyendo así la referida presunción. Aplicando los anteriores criterios al supuesto examinado, cumplido el requisito de la edad y no constando que la trabajadora esté especialmente cualificada profesionalmente, al dedicarse a tareas de auxilio domiciliario, ha de reconocérsele el referido incremento. No es obstáculo para ello que doña Reyes continuase prestando servicios hasta la fecha de su jubilación, lo que dará lugar, en su caso, respecto del periodo al que se contraiga la efectividad de la prestación que va a conceder esta sentencia, a los ajustes derivados de la incompatibilidad entre trabajo y pensión de incapacidad, previstos con carácter general en el artículo 198.1 de la LGSS. La suspensión que prevé aquella norma reglamentaria que invoca la entidad gestora ha de interpretarse en el sentido de que el trabajador encuentre otro empleo de distinta naturaleza, en el entendido de que aquella dificultad para encontrar un trabajo quedaría desvirtuada si acaso temporalmente. Pero no cuando, como es el caso, lo que ha ocurrido es que la trabajadora ha continuado prestando servicios dedicándose a la misma actividad profesional de auxilio.'.



CUARTO: La Sala entiende que es acertada la solución adoptada por la sentencia recurrida, y se acomoda a las normas reguladoras y doctrina judicial, pues si bien le fue reconocida a la parte actora por resolución de 14-3-12 la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad común, la misma no formuló solicitud del incremento por edad hasta el 28-8-18, no constando el cumplimiento anterior de las exigencias establecidas en las normas reglamentarias, y aún no cabe concluir el reconocimiento automático y de oficio por la Entidad Gestora del incremento por edad y no puede concederse la fecha de efectos reclamada, y, en todo caso es acertada la retroacción de tres meses a la solcitud de la interesada acordada en la sentencia de instancia.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.



QUINTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación PARTE DISPOSITIVA Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Fermina , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Málaga de fecha 29/06/2019, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Fermina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPCIDAD, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 16/2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.