Sentencia SOCIAL Nº 946/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 828/2019 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

1
Sala de lo Social TSJCV
Recurso de suplicación 828/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 000828/2019
Ilmas. Sras.:
Dª Teresa-Pilar Blanco Pertegaz, presidenta
Dª. Mª Isabel Saiz Areses
Dª. Mª del Carmen López Carbonell
En Valencia, a diez de marzo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 946 DE 2020
En el recurso de suplicación 000828/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de enero de 2019 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 5 de Alicante en los autos 000800/2017, seguidos sobre cantidad, a instancia
de D. Ceferino , representado por la Graduada Social Dª Mónica Navarro Pastor, contra RECICLADOS MORENO
HERMANOS S.L. representada por el Graduado Social D. José Antonio Soler Gómez, habiendo sido citado al
proceso el Fondo de Garantía Salarial, y en los que es recurrente RECICLADOS MORENO HERMANOS S.L., ha
actuado como ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Teresa-Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO sustancialmentela demanda interpuesta por Ceferino frente a RECICLADOS MORENO HERMANOS, SL debo CONDENAR Y CONDENO a la misma al abono de la cantidad de 7.994,09€, respondiendo el FOGASA en los términos del art 33 ET'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO: Ceferino , mayor de edad, con NIF n.º 13-12-2017, presta servicios para RECICLADOS MORENO HERMANOS, SL con antigüedad de 6-5-2014, categoría de conductor a jornada completa y salario de 1.473,29€/m incl. p.p. pagas extra, siendo aplicable el c.colectivo provincial de transportes por carretera. La empresa tiene la adjudicación del transporte de mercancías de los supermercados HIPERBER estando el actor adscrito a dicho servicio en toda la provincia de Alicante.

SEGUNDO: Reclama el actor la cantidad total de 9.699,89€ desglosada en 1.402,52€ por atrasos de convenio por los años 2015 y 2016 y enero a febrero 2017 (cuadro desglose folio 2 demanda) + 6.946,47€ por horas extras 2016 (cuadro desglose folio 3 a 10 o 586,20h x 11,85€ h extra) + 1.350,90€ por horas de presencia 2016 (142,5h x 9,48€ h ordinaria).

TERCERO: Se aportan fotocopias en b/n (los originales no se aportan por la empresa) de las HOJAS DE RUTA DE DISTRIBUCIÓN DE LA MERCANCÍA numeradas utilizadas por el actor de los 12m del año 2016 (docs 38 a 200) y que se dan por reproducidas en las que consta la identidad completa del cargador o remitente (HIPERBER), fecha, matrícula del camión, identidad del chófer, nº palets, inicio y final de actividad del día e identidad del transportista o porteador (la empresa demandada) y a continuación por listados el centro de salida, hora de llegada y salida, n.º precinto, kilos, descripción de la mercancía, firmas de los destinatarios, cantidad palets, hora llegada y salida, firmas y centro de destino, con sello fechado y firma al final de cada hoja de HIPERBER.

CUARTO.- Se aportan (docs 39 a 51) diferentes recibos de 20-1-2016, 22-2-2016, 21-3-2016, 20-4-2016, 20-5-2016, 20-6-2016, 20-7-2016, 22-8-2016, 21-9-2016, 21-10-2016, 21-11-2016, 20-12-20916 y 20-1-2017 con el concepto 'exceso de horas', firmados por el actor y por importes variados que van desde los 27€ a los 160€. Suman un total de 1.755,8€.



QUINTO.- Se presentó denuncia en 14-3-2016 ante la Inspección de Trabajo por el delegado de personal ( Narciso ) por temas varios, deviniendo en Informe elaborado de 10-5-2016 en el que se constata que la empresa no registra la jornada de trabajo instándose a la mercantil a que se proceda a ello a los efectos de verificación de horas extraordinarias, al que sigue nuevo Informe de 4-1-2018 en el que consta entre otros extremos que los trabajadores hacían turnos los sábados 'desde hace años' según al Sra. Ángeles , sobrina del gerente, para garantizar el suministro a HIPERBER.

SEXTO.- En fecha 9-11-2017 se lleva a cabo acto de conciliación ante el SMAC con resultado de 'intentado sin efecto' tras lo cual se presenta demanda en Decanato el 13-12-2017'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte RECICLADOS MORENO HERMANOS S.L., que fue impugnado por el trabajador. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación técnica de la empresa demandada, ahora recurrente, imputa a la sentencia de instancia tanto errores de hecho, a través de los dos primeros motivos, formulados por el cauce del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS), como errores de derecho, en el tercer motivo que se fundamenta en el apartado c del indicado precepto; habiendo sido impugnado el recurso de contario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

En el primer motivo se insta la adición de un nuevo hecho probado que de prosperar sería el Séptimo y tendría el siguiente tenor: 'La empresa demandada aporta los tacógrafos digitales originales de los días de conducción del actor en el período 01-01-2016 a 31-12-2016, así como el resumen de horas realizadas y los justificantes de los días de compensación de horas. De dichos documentos se desprende que el actor realizó un total de 2089 horas de trabajo efectivo, de las que 1040 horas corresponde a conducción y 1049 horas de presencia.' La adición solicitada se sustenta en los tacógrafos digitales obrantes a los folios 123 a 396, en el escrito aportado por la empresa demandada cuya autoría se desconoce ya que no está firmado y que obra al folio 396 y en los escritos de concesión de horas de descanso que compensan el exceso de jornada laboral y que figuran a los folios 115 a 122.

No puede prosperar la referida adición, en primer lugar, porque de los discos tacógrafos no se extrae directamente sin necesidad de interpretaciones, razonamientos y deducciones más o menos elaboradas, las premisas fácticas cuya inclusión insta la defensa de la recurrente y en segundo lugar porque la cita genérica de documentos resulta ineficaz para lograr la modificación de los hechos declarados probados. Como recordaron las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 y 19 de febrero de 2002, con cita de otras muchas, en doctrina perfectamente extrapolable al recurso de suplicación, dada su naturaleza extraordinaria, subrayada incluso por el Tribunal Constitucional (véase su sentencia 71/02, de 8 de abril), la revisión de hechos '... requiere no sólo que se designen de forma concreta los documentos que demuestren la equivocación del juzgador, sino también que se señale de manera precisa la evidencia del error en cada uno de los documentos, 'sin referencias genéricas', siendo precisamente esto último lo que la recurrente hace al señalar un cúmulo de documentos de los que -en su opinión, mediante un amplio razonamiento- se obtienen las consecuencias que sugiere, olvidando que con esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia...'.

Por otra parte, se ha de señalar que el escrito aportado por la empresa demandada y que obra al folio 396 tiene el valor de una mera alegación de parte, desconociéndose quién lo ha elaborado y de dónde se han obtenido los datos que se reflejan en el mismo; mientras que solo dos de los escritos sobre concesión de días libres figuran firmados por el trabajador, los correspondientes al 29 de agosto 2016 y al 24 de marzo de 2016, desconociéndose cuando se realizaron las horas extraordinarias que compensan dichos días y, por lo tanto, si las mismas están incluidas en la reclamación que ejercita el demandante en este proceso.

En el segundo motivo del recurso se interesa la supresión del hecho probado tercero por fundamentarse en fotocopias impugnadas por la empresa demandada. Subsidiariamente se insta para el hecho controvertido este tenor: 'El actor aporta fotocopias en b/n (los originales no se aportan por la empresa) de las HOJAS DE RUTA DE DISTRIBUCIÓN DE LA MERCANCÍA numeradas utilizadas por el actor de los 12m del año 2016 (docs.

38 a 200) y que se dan por reproducidas, impugnadas en la vista oral por la empresa al tratarse de documentos que no han sido visados ni aprobados por la empresa demandada.' Tampoco esta revisión puede prosperar porque se sustenta en la inexistencia de prueba o prueba negativa lo que supone desconocer que el juzgador formó su convicción valorando y apreciando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso. No puede fundamentarse la revisión bajo la simple alegación de inexistencia de prueba demostrativa del contenido de hechos declarados probados, siempre que exista un mínimo de actividad probatoria. ( STS 27/3/1990). En el presente caso la Magistrada de instancia ha obtenido su convicción sobre las rutas de transporte realizadas por el demandante en el año 2016, de las fotocopias de las hojas de ruta de distribución de la mercancía aportadas por el mismo sin que el hecho de que se trate de fotocopias les prive de eficacia probatoria ya que la empresa demandada era la que tenía que haber aportado los originales y la falta de dicha aportación no puede perjudicar al trabajador, en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria del art. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



SEGUNDO.- En el último motivo del recurso que se destina a la censura jurídica de la sentencia de instancia se denuncia la infracción de los artículos 38 y 40 del Convenio Colectivo Provincial de Transportes por Carretera publicado en el BOP de Alicante de 8 de marzo de 2017, así como del art. 35 del Estatuto de los Trabajadores.

El éxito de la denuncia efectuada por la representación técnica de la recurrente está condicionado al de la revisión fáctica y como está no ha prosperado tampoco puede hacerlo el motivo ahora examinado, siendo también de destacar que en el recurso solo se combate el número de horas extraordinarias y el número de horas de presencia; mientras que no se dice nada acerca de los atrasos de Convenio por lo que difícilmente se podría limitar la condena de la demandada al abono de las diferencias por horas extraordinarias y horas de presencia que fija la empresa recurrente, pero es que además dichas diferencias tampoco son las que resultan del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia. En efecto, en los hechos declarados probados, en concreto, en el hecho probado tercero se constata la realización por el demandante del número de horas de presencia y del número de horas extraordinarias que se reclaman en el presente procedimiento y que se reflejan en las hojas de ruta de distribución de la mercancía aportadas por el mismo por lo que la condena de la empresa demandada al abono de dichas horas, previo descuento del importe de 1.755,9 euros abonado por la empresa demandada por exceso de horas, se ajusta a los preceptos que se denuncian como infringidos, lo que determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo, y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LJS, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa Reciclados Moreno Hermanos, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Cinco de los de Alicante y su provincia, de fecha 2 de enero de 2019, en virtud de demanda presentada a instancia de D. Ceferino contra la recurrente, habiendo sido llamado el Fondo de Garantía Salarial y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la parte recurrente al abono de las costas que se fijan en la cantidad de 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0828 19, o portransferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a diez de marzo de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.