Sentencia Social Nº 948/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1235/2004 de 10 de Marzo de 2005

Encabezamiento

Recurso nº1235/04 -AC- Sentencia nº948/05

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

D.SANTIAGO ROMERO DE BUSTILLO, Presidente de la Sala

D. JOAQUÍN LUIS SÁNCHEZ CARRIÓN

D. BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a diez de Marzo de dos mil cinco.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.948/05

En los recursos de suplicación interpuestos por Doña Antonia y Don Narciso contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Algeciras en sus autos nº 512/03; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JOAQUÍN LUIS SÁNCHEZ CARRIÓN, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Don Baltasar contra Doña Rosa María Cortina Mallol, Don Francisco Javier Trillo Garrigues, Doña Pilar Bermúdez de Castro Fernández, Don Miguel Duran Brujas y Cortina, Trillo Bermudez de Castro, S.C.sobre Despidos, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27 de Junio de 20003 por el Juzgado de referencia, en que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- El Actor, D. Baltasar , mayor de edad, con DNI núm. 31.815.474, desde el 2 de octubre de 1978 ha venido prestando Servicios Laborales, sin solución de cotinuidad, para sucesivos Notaros de la Ciudad de Algeciras (D. José María Lucena Conde, d. Carlos Llorente Núñez, D. Alberto Martín Gancedo...), mas sin figurar de Alta en Seguridad Social, hasta que, con fecha 18 de mayo de 1984, el Notario D. José Rosales Fernández, procedió a practicar la misma en calidad de Empresario del hoy Actor y en el RGSS.

A dicho Notario, también siguieron sucediendo otros protocolariamente ( y para todos los cuales siguió prestando Servicios el Actor, también sin solución de continuidad), y en fecha 20 de junio de 1996, finalmente, y en lo que importa a la presente litis, el Actor fue dado de Alta en la Seguridad Social por cuenta de la Notaria Dña. Rosa María Cortina Mallol.

2.- El 1 de julio de 2001, el Actor fue nuevamente dado de Alta en Seguridad Social mas esta vez por Cuenta de la Sociedad Civil Cortina, Trillo y Bermúdez de Castro, comenzando así a prestar sus Servicios Laborales, indistintamente, para los Notarios Dña. Rosa María Cortina Mallol, D. Francisco Javier Trillo Garrigues y Dña. Pilar Bermúdez de Castro Fernández, precisamente, los integrantes de dicha Sociedad Civil, y en esta condición continuó hasta el 31 de diciembre de 2002, fecha en la que la Sra.Cortina Mallol cesó en sus Funciones Notariales en la Plaza de Algeciras, para tomar posesión en su nueva Plaza (el 10 de enero de 2003) en Las Cabezas de San Juan.

3.- En su virtud, y a partir del 1 de enero de 2003, el Actor continuó prestando sus Servicios Laborales, indistintamente, para los Notarios D. FranciscoJavier Trillo Garrigues y Dña. Pîlar Bermúdez de Castro Fernandez (ahora, únicos Partìcipes, al 50%, de la Sociedad Civil Cortina, Trillo y Bermúdez de Castro), aunque solo continuó formalmente de Alta en Seguridad Social, hasta el 11 de mayo de 2003, por Cuenta de la Sociedad Civil Cortina, Trillo y Bermúdez de Castro, pese a seguir prestando Servicios Efectivos para la misma hasta el 5 de junio de 2003.

4.- Es dable señalar, por último, que el 2 de septiembre de 2003 el Sr. Narciso Tomó Posesión como Notario de Madrid (había cesar como Notario de Algeciras el día 1 de agosto de 2003).

SEGUNDO.- 1.-El 5 de junio de 2003, el actor recibió la siguiente comunicación del Notario Sr. Narciso :

"Habida cuenta de la incorporación del Notario D.Miguel Durán Brujas nombrado en Concurso Ordinario para ocupar la vacante de Dña. Rosa Cortina Mallol, y siendo usted parte de la Plantilla histórica perteneciente a la referida Notaria, por medio de la presente le comunico, que con fecha de hoy, 5 de junio de 2003, procedo a darle de baja habida cuenta de que, en virtud del art. 20 del Convenio Colectivo de aplicación habrá de ser el citado Notario quien deba subrogarse en la totalidad de los derechos derivados de su Contrato de Trabajo, para lo cual debe usted ponerse a disposición del mismo."

2.- Importa en este momento destacar que, en efecto, el Convenio Colectivo de Trabajo de Ámbito Interprovincial de la Asociación de Notarios Empleadores de Andalucía Occidental (BOJA de 25 de enero de 1991 ), precisa, en su art. 20 , que "los empleados censados de una Notaría, durante la vacante de la misma y ya desde 1 año antes desde la previsible fecha de vacancia, no podrán contratar sus servicios con otro Notario que no sea el sucesor de su Protocolo y el Notario sucesor en dicha Notaría se entiende también sucesor en la titularidad de los Contratos Laborales vigentes en el momento de producirse la vacante."

3.- Así las cosas, el actor el 12 de junio de 2003, se presentó ante el Notario D. Miguel Durán Brujas (quien había tomado posesión de su Notaría en Algeciras el día 2 de junio de 2003), y pudo ser finalmente recibido por él, quien no reconoció ser titular de clase alguna de obligación empresarial respecto del Sr. Carlos Daniel .

4.- En fecha 5 de junio de 2003, como tampoco durante al año inmediato anterior, el actor no era cargo representativo de los trabajadores que prestaban sus servicios para la sociedad civil Cortina, Trillo y Bermúdez de Castro, como tampoco consta su afiliación a Sindicato alguno.

Asimismo, éste figuraba en nómina con la categoría profesional de Auxiliar Administrativo, y su salario diario, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, ascendía a la suma de 88,40 euros.

TERCERO.- El 25 de junio de 2003 el actor intentó sin efecto la preceptiva conciliación previa ante el CEMAC (la papeleta de conciliación fue presentada el 13 de junio de 20039. Y el 27 de junio de 2003 formalizó ante este Juzgado la demanda origen de las presentes actuaciones."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Doña Antonia y Don Narciso , que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, declaró la improcedencia del despido y condenó a los recurrentes al abono de las indemnizaciones y salarios que figuran en su parte dispositiva, recurren en Suplicación dos de los demandados formulando diversos motivos.

En los tres primeros,que ampara en el apartado a) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la Sra, Antonia infracción de los arts.24 de la CE,12.2 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 81.1 y 90. 2 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicitando la nulidad de actuaciones por entender que la sentencia incurre en incongruencia, negativa a la práctica de pruebas propuestas y falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Conforme señalan los arts. 238 y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cabe la anulación de las actuaciones cuando tal medida venga determinada por la apreciación de infracciones procesales que, por su entidad y gravedad, hayan de conducir a dicho resultado,siendo facultad-deber del órgano judicial conocer aquellas anomalías producidas en el proceso que, aun no denunciadas, afectan al orden público procesal. Pero es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (sentencia, entre otras, de 11 de noviembre de 1998 ) que la nulidad de las resoluciones judiciales tiene carácter excepcional, declarándose sólo en aquellos supuestos en los que se aprecien graves y manifiestos vicios procesales cometidos por el Magistrado que dictó la resolución que se anula, y siempre que tal vicio produzca indefensión a alguna de las partes procesales, habiendo sentado al respecto el Alto Tribunal (sentencia de 30 de octubre de 1991 ) los siguientes criterios: 1)La anulación de sentencia es un remedio último y excepcional al que sólo cabe acudir cuando el Tribunal que conoce del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta de la cuestión planteada.2) Esta virtual imposibilidad de decisión en derecho por insuficiencia de hechos probados puede obedecer, bien a carencia de actividad probatoria, bien a omisiones esenciales y trascendentes para el fallo en la declaración judicial de los hechos que se estimen probados.3)Son irrelevantes a efectos de anulación de sentencia las omisiones en la declaración probatoria que no tienen repercusión en la situación del caso o que no causan indefensión.4) La resolución anulatoria requiere, además, para considerarse ajustada a derecho, que la causa de la insuficiencia no sea imputable a la parte o no haya podido ser subsanada por una u otra vía.5) Es requisito formal inexcusable que se haya efectuado la oportuna protesta en el momento procesal en que se tuvo conocimiento del defecto.

Con arreglo a dicha doctrina, ninguno de los tres motivos puede ser acogido ,como seguidamente se argumenta.

Por un lado, y en cuanto a la incongruencia que se invoca, la lectura del suplico de la demanda nos demuestra que el actor ejercita una acción de despido ,solicitando la condena de todas las demandadas y, entre ellas, la de la recurrente Doña Antonia y la sociedad civil "Cortina, Trillo, Bermúdez de Castro, S.C.", petitum que se corresponde, en plena congruencia con lo solicitado, con el Fallo de la sentencia recurrida, en el que se declara la improcedencia del despido y se condena a la referida sociedad civil, con absolución de los otros codemandados, sin que puede tacharse de vicio de incongruencia la circunstancia de que la sentencia considere que entre los componentes de la referida sociedad civil haya que excluir de la condena a uno de sus socios, ya que tal pronunciamiento, además de formar parte del análisis de lo pedido en la litis -lo que de ya por sí excluiría la vulneración invocada- y de llevarse a cabo dentro de las facultades propias del órgano jurisdiccional social (art. 4 de la LPL ), se hace aquí a los exclusivos efectos de determinar la responsabilidad derivada de la sucesión de empresa, sin incidencia alguna en las connotaciones de índole civil que puedan tener las relaciones societarias entre sus componentes.

En segundo lugar, y en relación con la documental que se dice que fue solicitada como prueba anticipada y rechazada con ese carácter por el órgano judicial, basta para el rechazo del motivo el hecho de no haberse efectuado la oportuna protesta en forma, requisito cuya obligatoriedad ha sido puesta de manifiesto por reiterada jurisprudencia, así como la irrelevancia que para el cambio del signo del fallo de la litis tenía la prueba documental, encaminada a acreditar que la plaza ocupada por la recurrente era de nueva creación y sin protocolo previo, hechos no discutidos que, en todo caso, tuvo la posibilidad de justificar mediante la aportación de los documentos al acto del juicio.

El tercero de los motivos de nulidad carece de fundamentación, ya que no se aprecia la falta de litisconsorcio pasivo necesario por cuanto, como la propia recurrente reconoce, el actor ha demandado a la sociedad civil "Cortina,Trillo,Bermúdez de Castro ,S.C", sin que la exclusión de la condena de uno de los tres socios al no apreciarse en éste la sucesión de empresa tenga relación alguna con la excepción invocada, cuya finalidad no es la de que se declare la responsabilidad de todos los demandados sino la de que sean llevados al proceso todas las personas físicas y jurídicas que pudieran resultar de algún modo condenadas, finalidad cumplida en el presente caso.

SEGUNDO.- Pretenden los dos recurrentes, con apoyo en el apartado b) del art. 191 de la LPL,que se revise el hecho probado 1º en relación con la fecha de antigüedad de la relación laboral del actor, que, según dice, es la de 18 de mayo de 1984 y no la de 2 de octubre de 1978 que figura en el citado ordinal, pretensión que ha de abocar al fracaso ya que se limita la recurrente a discrepar de la valoración judicial de la prueba testifical y de confesión practicadas con tal objeto y a invocar un documento -folio 151- que es inhábil a efectos revisores por no probar de forma indubitada el inicio de la prestación laboral, inicio que no coincide en ocasiones con el alta en Seguridad social, estando dicho documento en contradicción precisamente con los otros medios de prueba a los que el Magistrado, dentro de sus facultades de libre apreciación, ha otorgado una mayor credibilidad.

TERCERO.- El rechazo de la precedente revisión fáctica determina la desestimacióin del quinto de los motivos del recurso de la Sra. Antonia y segundo del Sr. Narciso que, con amparo en el apartado c) del art. 191 de la LPL , denuncian infracción del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores , ya que, al permanecer inmodificada la fecha de antigüedad del trabajador en la empresa - 2/10/1978-, la indemnización por despido calculada con arreglo a la referida antigüedad ha de reputarse acertada e indiscutida.

CUARTO.- En el último de los motivos, dedicados igualmente a la censura jurídica ambos recurrentes, denuncian infracción de los arts. 7 y 20 del Convenio colectivo de la Asociación de Notarios empleadores de Andalucía Occidental, en relación con los arts. 44 y 56 del ET , entendiendo los recurrentes que no se les puede imputar responsabilidad en el despido del actor, ni a título individual ni como integrantes de la sociedad civil constituída. Ambos motivos se analizan conjuntamente.

Para una adecuada comprensión del debate planteado se han de tener en cuenta las siguientes circunstancias fácticas extraídas de la resultancia de hechos probados :

a) El actor venía prestando sus servicios profesionales como auxilar de notaría, sin solución de continuidad, para diferentes notarios de la ciudad de Algeciras desde el 2 de octubre de 1978, trabajando desde el 20/06/1996 para la notario Doña María Cortina Mallol .

b) El 1/07/2001 es dado de alta en Seguridad social por cuenta de la sociedad civil "Cortina, Trillo y Bermúdez de Castro, S.C.", constituída por los notarios de Algeciras Doña María Cortina Mallo, Don Narciso y Doña Antonia , prestando desde entonces sus servicios indistintamente para los tres notarios componentes de dicha sociedad .El 31/12/2002 cesa en sus funciones la sra. notario Cortina Mallol por traslado, continuando el actor prestando sus servicios para la referida sociedad, que se mantiene funcionando con las mismas carácterísticas y el mismo nombre social pero ya sólamente con los otros dos notarios que permanecían en Algeciras, el sr. Narciso y la sra. Antonia , los cuales se quedaron cada uno con el 50% de participaciones sociales (hecho probado 1º.3). E2/06/2003, toma posesión en Algeciras el notario D.Miguel Durán Brujas, ocupando la notaría que había ocupado en su momento la sra. Cortina Mallol.

c)El 5 de junio de 2003 el actor recibe carta del sr. Narciso en la que le comunica que "habida cuenta de la incorporacion del notario D.Miguel Durán Brujas nombrado en concurso ordinario para ocupar la vacante de Doña Rosa Cortina Mallol,y siendo usted parte de la plantilla histórica perteneciente a la referida notaría, por medio de la presente le comunico que, con fecha de hoy, 5 de junio de 2003, procedo a darle de baja ,habida cuenta de que en virtud del art. 20 del Convenio colectivo de aplicación habrá de ser el citado notario quien deba subrogarse en la totalidad de los derechos derivados de su contrato de trabajo". El 12/06/2003 se presentó el actor en la notaría del sr. Durán Brujas, quien no reconoció ser titular de obligación empresarial alguna respecto a él. El 2/09/2003 el sr. Narciso tomó posesión como notario de Madrid.

Hechas las anteriores precisiones fácticas, hemos de realizar ahora otras de carácter jurídico. En primer lugar, se ha de dejar bien sentado que resulta indiscutido, como el Tribunal Supremo viene reiterando (por todas sentencia de 10 de mayo de 1988 ) que el notario ostenta, respecto de los empleados a su servicio, el carácter de empresario, a tenor del artículo 1 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores y que el mismo es el titular de ese ámbito de organización y dirección a que se refiere el número 1 del mismo precepto y que, por ende, constituye la empresa de referencia para el Derecho del Trabajo, siendo, por tanto, la relación de prestación de servicios que se establece entre el notario y sus empleados, de tipo laboral, ostentando el notario la posición jurídica de empresario o empleador a todos los efectos como si un empresario de otro sector de actividad se tratara.

Hemos de recordar también que, conforme a reiterada jurisprudencia del mismo Tribunal (STS de 11 de mayo de 1987, 21 de diciembre de 1987 , 23 de marzo y 13 de junio de 1988 y 8 de noviembre de 1994 ) "el cambio de titular en la plaza ostentada por un determinado notario no constituye un supuesto incardinable en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , de suerte que al nuevo no pueden exigírsele las obligaciones que en orden al mantenimiento del puesto de trabajo del personal al servicio del notario anterior corresponderían de aplicar el citado precepto legal..entre un notario y otro no existe transmisión de la actividad por cuanto su protocolo no es asimilable a la cartera comercial de una empresa, entre otras razones por no ser propiedad del notario sino constituir un registro público cuya sola custodia y confección le está encomendada y por tanto no puede ser objeto de transmisión".

La cuestión que aquí se suscita no se centra en el elemento objetivo, sino en el elemento subjetivo de la relación, respecto del cual no es predicable peculiaridad alguna que excluya la aplicación del Derecho del Trabajo en su plenitud. La existencia de una sociedad civil no puede erigirse en óbice a que, en casos como el presente, la controversia pueda girar en torno a quien sea el empresario real al margen de la cobertura formalmente dispensada, ya que no hay razones para entender que respecto de la empresa-notaría no pueda realizarse la operación que jurisprudencialmente se denomina "levantar el velo social", es decir, averiguar las relaciones entre diversos sujetos que podrían constituir un verdadero grupo empresarial (una sociedad irregular o comunidad de bienes), en cuanto a unión de diversos empresarios bajo las circunstancias que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido estableciendo como manifestaciones adicionales evidenciadoras de la existencia de grupos de empresas, tales como la unidad de plantillas, la caja única, el funcionamiento integrado o unitario de las distintas empresas , y la apariencia externa de unidad empresarial.

Con tales pautas doctrinales hay que concluir que, con independencia de la asignación de un concreto personal a cada uno de los notarios, que podría ser el argumento justificativo de la formalización de los contratos de trabajo con un notario en particular, lo cierto es que, en el presente caso, tras la constitución de la empresa-sociedad civil por los tres notarios demandados, tanto los gastos que generaronn los trabajadores de la plantilla como los frutos del trabajo por éstos desarrollado no repercutieron únicamente en el protocolo al que formalmente pertenecía el actor sino en la empresa común, lo que lleva a concluir que, más allá de formalismos y apariencias jurídicas,la unión de despachos profesionales, en el concreto caso que se examina, constituye una auténtica y única empresa, y sus integrantes actuales han de asumir solidariamente las responsabilidades, en este caso laborales, que de ello se deriven , en función del tipo de sociedad constituida.

Es cierto que el art. 20 del Convenio colectivo de trabajo de ámbito interprovincial de la Asociación de notarios de Andalucía Occidental (BOJA de 25/01/1991 ) dice que "los empleados censados de una notaría ,durante la vacante de la misma y ya desde un año antes desde la previsible fecha de vacancia no podrán contratar sus servicios con otro notario que no sea el sucesor de su protocolo y el notario sucesor en dicha notaría se entiende también sucesor en la titularidad de los contratos laborales vigentes en el momemnto de producirse la vacante".Sin embargo, en el presente supuesto no es de aplicación lo que señala ese precepto, por cuanto que la situación de hecho prevista en la norma no es la misma que aquí se debate, sino que nos encontramos ante una empresa de tres notarios en forma de sociedad civil que, tras el traslado de uno de sus socios a otra notaría ,continúa actuando como tal empresa con los otros dos notarios ,con su misma actividad y plantilla laboral, ,teniendo en cuenta que ,cuando se produce la vacante por traslado de la titular de la notaria a la que iniclamente pertenecía el actor,éste ya venía prestando sus servicios para la unidad empresarial formada por los tres notarios, por lo que es indiferente, a los efectos que aquí se discuten, la incorporación de un nuevo notario -no perteneciente a la sociedad civil- a una de las notarías o protocolos vacantes.

Conclusión de la determinación de la existencia de unidad empresarial,formada inicialmente por los tres notarios codemandados y luego reducida a dos es la de considerar despido improcedente la extinción del contrato del actor y, por ello, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, con pérdida del depósito constituído para recurrir -art. 202.4 LPL- y condena en costas, debiendo abonar cada recurrente a cada uno de los letrados de las recurridas trescientos euros (300 €) en concepto de honorarios -art. 233 LPL -.

Fallo

Con desestimación de los recursos de Suplicación interpuestos por DOÑA Antonia y Don Narciso contra la sentencia dictada el día 15 de octubre de 2003 por el juzgado de lo Social de Algeciras , recaída en autos sobre despido seguidos a instancia de Don Baltasar , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Se condena a las recurrentes a la pérdida del depósito y de la consignación constituídos para recurrir a los que ,una vez firme esta sentencia, se les dará el destino legal.

Se condena a las recurrentes al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios de los Letrados de las recurridas por la impugnación del recurso en cuantía de quinientos euros (500 €) para cada uno de ellos, que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 235.2 LPL .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme..

Asimismo se advierte a las recurrentes que, si recurren, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberán presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos, en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banesto, Oficina 1006, en calle Barquillo, 49 de Madrid.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.