Sentencia Social Nº 948/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 4618/2009 de 29 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0004618/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00948/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0035905, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 4618/2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Jacinta

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ARQUITEMPO SERVICIOS S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 16 de MADRID, DEMANDA 129/2008

J.S.

Sentencia número: 948/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

LUIS GASCÓN VERA

En MADRID, a veintinueve de Diciembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 4618/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Gerardo Gutiez González en nombre y representación de Jacinta , contra la sentencia de fecha veintitrés de febrero de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 16 de MADRID, en sus autos número 129/2008, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ARQUITEMPO SERVICIOS S.L., sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La actora Jacinta , con NIF NUM000 , figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , incluida en el Régimen General, reuniendo periodo de carencia suficiente, siendo su profesión habitual la de auxiliar de geriatría.

SEGUNDO.-Que la actora ha prestado sus servicios para las mercantiles ICASER SL, y ARQUITEMPO SERVICIOS SL. Que la actora prestaba sus servicios en jornada ordinaria de 40 horas semanales, si bien la entidad Arquitempo Servicios e ICASER SL sólo cotizaron a la Seguridad Social por una jornada de 12 horas semanales.

TERCERO.- Que el juzgado de lo Social número 11 de Madrid condenó a la empresa Arquitempo Servicios SL como responsable directo del abono de la cantidad de 1.605,50 euros, por haber existido esa infracotización. La empresa Arquitempo Servicios SL procedió a efectuar las cotizaciones complementarias derivadas de dicho pronunciamiento judicial.

CUARTO.- Que con fecha 31 de enero de 2007, le ha sido notificada la modificación de grado de Incapacidad Permanente Absoluta que tenía reconocido, vista la propuesta EVI, pasando a serle reconocido una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual.

QUINTO.- Que con fecha 15 de octubre de 2007, solicitó ante el INSS la revisión de la BR de la pensión que recibe, al objeto de que se tuvieran en cuenta las cotizaciones complementarias realizadas por la codemandada Arquitempo Servicios SL.

SEXTO.- Disconforme con la resolución administrativa la actora formuló reclamación previa que fue desestimada por Resolución de 31 de enero de 2008."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (Arquitempo Servicios S.L.).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veintitrés de septiembre de dos mil nueve , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

UNICO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se reclama por el demandante que se condene a las demandadas a revisar las bases de cotización de la actora en el periodo comprendido de 2 de noviembre e 2002 hasta el 30 de septiembre de 2003, conforme a la cotización de 40 horas semanales que realizaba y no de 12 horas semanales con sus consecuencias inherentes.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por la parte actora en el que como único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción de los artículos 106 y 109 de la Ley General de la Seguridad Social . Según la parte recurrente, habiéndose acreditado la infracotización en que incurrió la empresa y que esta circunstancia no se ha teniendo en consideración en la cuantificación de la pensión de invalidez debe ser estimada la demanda. Y ello porque no es admisible, a su juicio, que se deniegue su pretensión por falta de cuantificación cuando las Entidades Gestora y Servicio común conocen las bases de cotización y pueden calcular la nueva cuantía.

El motivo está destinado al fracaso porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal que denuncia el recurso.

En efecto, los preceptos denunciados hacen referencia al régimen de cotización no siendo éste el tema objeto de la pretensión, además de ser ajeno al campo de la jurisdicción social.

Por otro lado, la parte recurrente no combate debidamente el pronunciamiento judicial dado que éste parte de que la infracotización en la que incurrió la empresa ya ha sido tomada en consideración en el cálculo de la base reguladora de la prestación de invalidez y en la nueva cuantificación de la misma que ha realizado la Entidad Gestora. Así lo afirma la sentencia recurrida y, por ello, la pretensión planteada se puede considerar satisfecha. Otra cosa sería que la discrepancia de la parte se centra en su disconformidad con esa nueva cuantía y para ello debería haber ofrecido su cálculo a fin de constatar la divergencia entre el adoptado en vía administrativa y el que la parte ofrece que de ser, como dice la sentencia recurrida, por venir aplicando la parte como base de cotización el salario reconocida en sentencia, ello no permitiría aplicarlo como base de cotización. Por otro lado, no hay que olvidar que, conforme al artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Jacinta , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 16 de los de Madrid, de fecha veintitrés de febrero de dos mil nueve , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ARQUITEMPO SERVICIOS, S.L., en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 4618-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.