Sentencia Social Nº 948/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 788/2016 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 788/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/005312

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0005312

SENTENCIA Nº: 948/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diez de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Alberto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número ocho de los de Bilbao, de fecha catorce de diciembre de dos mil quince , dictada en los autos núm. 540/15, seguidos a instancia de Dª Concepción frente al ahora recurrente y elFONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Reclamación de cantidad (RPC).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- La actora, doña Concepción con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la parte demandada, don Carlos Alberto (nombre comercial Pastelería Don Manuel), desde el 24/10/11, con categoría profesional de dependiente de primera y dependiente (CAT) o barman, del Grupo Profesional III, habiendo percibido un salario mensual de 604,98 euros, de percibir un salario bruto mensual de 1.640,18 euros, con inclusión de prorratas. La actora prestaba servicios en el centro de trabajo de Alameda Urkijo nº 39-lonja Bilbao.

2).- La actora prestaba servicios tanto en la tienda como en la cafetería del establecimiento, realizando tareas como la atención al público, servir y envolver pedidos, ayudar en limpieza o colocar género.

En el local se expenden bebidas con alcohol (como cerveza o vino) para su consumo en el mismo.

3).- Son de aplicación a la relación laboral las disposiciones del Convenio Colectivo de Hostelería de Bizkaia publicado en el B.O.B de 10/05/12.

4).- La actora reclama la cantidad de 13.657, 81 euros por las diferencias salariales por los siguientes conceptos:

- -nómina de octubre de 2013, la cantidad de 1.035, 20 euros.

- -nómina de noviembre de 2013, la cantidad de 1.035, 20 euros.

- -nómina de diciembre de 2013, la cantidad de 1.035, 20 euros.

- -nómina de enero de 2014, la cantidad de 1.035, 20 euros.

- -nómina de febrero de 2014, la cantidad de 1.035, 20 euros.

- -nómina de marzo de 2014, la cantidad de 1.035, 20 euros.

- -nómina de abril de 2014, la cantidad de 1.035, 20 euros.

- -nómina de mayo de 2014, la cantidad de 1.035, 20 euros.

- -nómina de junio de 2014, la cantidad de 1.035, 20 euros.

- -nómina de julio de 2014, la cantidad de 1.035, 20 euros.

- -nómina de agosto de 2014, la cantidad de 1.035, 20 euros.

- -nómina de septiembre de 2014, la cantidad de 1.035, 20 euros.

- -nómina de octubre de 2014, la cantidad de 793, 65 euros.

- -vacaciones, la cantidad de 459, 76 euros.

5).- La actora interpuso demanda por despido que fue estimada, declarando improcedente el mismo por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao en sentencia nº 115/15, de 7 de abril , sentencia que es firme

6).- Con fecha 20 de noviembre de 2014, se celebró acto de conciliación ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Bizkaia que terminó intentado sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimando la demanda formulada por doña Concepción contra don Carlos Alberto , debo condenar y condeno al demandado a que abone a la actora por los conceptos detallados la cantidad de 13.657,81 euros, así como el interés de demora de conformidad con lo dispuesto en el fundamento de derecho tercero desde el 05-11-14.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se anunció primero, y se formalizó después, por la parte demandada, recurso de suplicación, que no fue impugnado.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 18 de abril de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Por providencia de 21 de abril de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 3 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El titular del negocio abierto en la calle Alameda de Urquijo nº 39, de Bilbao, con el nombre comercial 'Pastelería Don Manuel' impugna, mediante la interposición del presente recurso de suplicación, la sentencia fechada el 14 de diciembre de 2015 a virtud de la cual el órgano de instancia estimó la demanda formulada por la actora en reclamación de la cantidad de 13.675,81 euros, más los intereses de demora, en concepto de diferencias entre el salario percibido en el período comprendido entre el 1 de octubre de 2013 y el 23 de octubre de 2014 en calidad de aprendiz, y el fijado para la categoría profesional de dependiente en el convenio colectivo de hostelería de Bizkaia, publicado en el Boletín Oficial de 10 de mayo del 2012.

El recurrente reconoce expresamente que el contrato para la formación celebrado el 24 de octubre de 2011 estaba viciado de nulidad, al no concurrir los requisitos habilitantes de esa modalidad contractual, pero entiende que la retribución que tenía derecho a percibir la demandante era la establecida para la categoría profesional de ayudante de dependiente en el convenio colectivo de pastelerías y confiterías artesanas del mencionado territorio histórico, publicado en el Boletín Oficial de 16 de enero de 2014, conforme al cual las diferencias a reconocer ascienden a 5.853,52 euros, por lo que solicita que el importe de la cantidad objeto de condena se reduzca a esa suma.

Con tal finalidad propone dos motivos, de los que el inicial lo conduce por la vía procesal del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con la pretensión de que se dé nueva redacción a los ordinales primero, segundo, y tercero del apartado histórico de la sentencia, de forma que se deje constancia de que: 1º) los servicios de la actora consistían en despachar en el mostrador productos de pastelería, bollería y confitería, así como servir ese tipo de productos y café en las mesas existentes en el local, en las que de manera excepcional, en términos que no representan ni un 0,40 % de la facturación, se dispensaban cervezas y vino; 2º) la relación laboral entre las partes se regía por el convenio colectivo postulado; 3º) conforme al mismo, la categoría profesional que le correspondía era la de ayudante de dependiente y el salario con prorrateo de las pagas extraordinarias de 1.052,22 euros en el año 2013 y de 1.068,01 euros en el 2014. Basa su pretensión en la prueba testifical practicada, en el informe contable que cita, en los certificados emitidos por el Presidente del Gremio de Artesanos de Pastelería y Confitería, y por la Jefa de la Sección de Información Tributaria, y en el convenio colectivo sectorial aplicable. En el motivo dedicado al examen del derecho aplicado y con cita de los artículos 82.3 del Estatuto de los Trabajadores y 1 del convenio colectivo provincial de Pastelería como infringidos, así como del principio de la unidad de empresa consagrado jurisprudencialmente, alega que la juzgadora basa su sentencia en la recaída en el procedimiento de despido seguido entre las partes, cuyo fallo se apoyó en el testimonio de una antigua trabajadora de la empresa que manifestó no tener ningún pleito pendiente, siendo así que el 29 de ese mismo mes presentó una papeleta de conciliación en la que reclamó las diferencias derivadas de la aplicación del convenio colectivo de hostelería.

Con carácter subsidiario, el recurrente solicita que se decrete la nulidad de la sentencia de instancia por insuficiencia de la declaración de hechos probados, al hacer caso omiso a todas las pruebas que se practicaron a su instancia, vulnerando así los artículos 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución , al reflejar una situación que desfigura la realidad.

SEGUNDO.-En respuesta al recurso así planteado, conviene recordar que, según doctrina jurisprudencial constante y pacífica, recogida, entre otras, en las sentencias de 12 de febrero y 20 de octubre de 2014 ( Rec. 482/13 y 2358/13), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, así como en la de dictada el 17 de noviembre de 2011 (Rec. 382/11 ) en un supuesto en el que al igual que en el actual lo que se debatía era la determinación del convenio colectivo aplicable, los órganos jurisdiccionales pueden y deben apreciar de oficio el efecto positivo de la cosa juzgada antes de abordar la cuestión planteada en el recurso, cuando sobre ella haya recaído un pronunciamiento judicial firme en un pleito previo seguido entre las mismas partes.

Y ello, aun cuando los litigios tengan diferente objeto, pues constituye una manifestación tanto del principio de seguridad jurídica como del derecho a la tutela judicial efectiva que consagran los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución , que lo decidido en sentencia firme no pueda ser modificado al margen de los supuestos y cauces taxativamente establecidos en la Ley, entre los que figura el mecanismo de la revisión regulado en el artículo 236 de la Ley de esta Jurisdicción, uno de cuyos motivos es el de haber recaído en virtud de prueba testifical, y los testigos hayan sido condenados por falso testimonio dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento a la sentencia ( artículo 510.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En otro caso, si fuera de esa vía se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto de forma definitiva en sentencia y alterar lo en ella acordado, la protección judicial carecería de efectividad.

Tal efecto opera en el presente proceso en lo que respecta a la determinación de la norma convencional colectiva por la que debió regirse la relación existente entre las partes hasta el 22 de octubre de 2014, a la categoría profesional de la demandante y al salario que le correspondía devengar, pues tales cuestiones fueron suscitadas en el proceso sobre impugnación de despido seguido entre los aquí litigantes y resueltas por el Juzgado de lo Social núm. 9 de los de Bilbao en sentencia de 7 de abril de 2015 (autos 1070/14), que devino firme, en sentido contrario al postulado por la demandada en el presente recurso, pronunciamiento que despliega en el actual efectos de cosa juzgada en su aspecto positivo, lo que impide revisar lo resuelto en la misma, sin que a ello sea óbice la diferencia en la pretensión ejercitada, pues lo característico de esa vertiente de lacosa juzgada es, precisamente, que las acciones no sean coincidentes, y lo importante es que el pronunciamiento precedente actúa como elemento condicionante y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en este.

Una vez que por sentencia firme se declaró que la relación jurídica existente entre las partes estaba sometida al convenio colectivo de hostelería en razón de la actividad desarrollada por la empresa demandada, tal declaración tenía que ser asumida y acatada por el órgano 'a quo' al resolver el litigio.

Es más, como señala la sentencia de 28 de abril de 2006 (Rec. 2969/2004), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , 'la cosa juzgadaestá por encima de las posibles disparidades fácticas que puedan aparecer en uno y otro proceso; la fuerza vinculante de toda sentencia firme se impone, aún cuando en el proceso posterior se hubiesen acreditado hechos diferentes de los que se constataron en ella, pues así lo exige la propia naturaleza, esencia y fines del instituto de la cosa juzgada. Si se admite que los datos fácticos de una sentencia firme, puedan quedar sin efecto por las actuaciones llevadas a cabo en un litigio posterior, se viene abajo toda la estructura que sostiene dicho instituto, el cual es uno de los principios y básicos que conforman el Derecho procesal español. Tal posibilidad eliminaría o suprimiría la institución comentada, con el completo quebranto de la seguridad jurídica que con ello se produciría, pues si se admite que los hechos en que se basa la sentencia firme pueden ser modificados, con plenas consecuencias y efectos, en un pleito normal u ordinario posterior, ello significaría que tal sentencia firme carecía de fuerza vinculante. La única vía que permite romper esta fuerza vinculante de la sentencia firme es el proceso de revisión que regulan los artículos 509 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pero mientras no se haya logrado a través de este excepcional proceso rescindir la sentencia firme, ésta conserva en plenitud su vigor obligatorio y vinculante, tanto en su aspecto jurídico como fáctico'.

Las consideraciones precedentes justifican que la juzgadora de instancia, sin dejar de valorar la prueba testifical practicada, asumiese los hechos probados de la resolución previa, como explica en el fundamento de derecho de su sentencia, y obligan a rechazar tanto los quebrantamientos formales que se le achacan como las revisiones fácticas propuestas y la censura jurídica que se formula. Procede, pues, la confirmación de su sentencia y la desestimación del recurso.

TERCERO.-Atendiendo a lo prevenido en los artículos 204 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por quien, como el empresario demandado, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que, una vez firme esta resolución, haya de perder el depósito legal en beneficio del Tesoro Público, y la aplicación de la cantidad consignada al cumplimiento de la sentencia, sin que haya lugar a la imposición de costas al no haber sido impugnado el recurso.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Alberto , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de los de Bilbao, de fecha 14 de diciembre de 2015 , dictada en proceso sobre Reclamación de cantidad, confirmando lo resuelto en la misma.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros, constituido por el demandado para recurrir, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento de la sentencia la cantidad de condena consignada.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0788/16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0788/16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.