Sentencia SOCIAL Nº 948/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 909/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00948/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 13034 44 4 2015 0004200
Equipo/usuario: 8
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000909 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000324 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Carlos Alberto
ABOGADO/A: FIDENCIO MARTIN GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Juan Luis , MUTUA FREMAP MUTUA FREMAP , INSS INSS , TGSS
ABOGADO/A: LUIS MIGUEL DEL VALLE CALZADO, JOSE ANTONIO CANO PLAZA , LETRADO DE
LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Magistrado Ponente: Ilmo. Sr. D. JESÚS RENTERO JOVER.
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Iltmo. Sr. D. JESÚS RENTERO JOVER
Iltmo. Sr. D. Isidro Mariano Saiz de Marco
Iltma. Srª. Dª. Carmen Piqueras Piqueras
________________________________________________ _
En Albacete, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 948/18 -
En el RECURSO DE SUPLICACION número 909/17, sobre incapacidad permanente , formalizado por
la representación de DON Carlos Alberto , frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, y DON Juan Luis , contra la
Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Ciudad Real, de fecha 19-12-2016 , en los autos
número 324/15 y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS RENTERO JOVER,
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMO la demanda ejercitada por DON Carlos Alberto frente a MUTUA FREMAP, DON Juan Luis , INSS y TSGSS y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos efectuados en su contra, confirmando íntegramente la resolución dictada por el INSS.'.



SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:
PRIMERO.- Don Carlos Alberto , nacido el NUM000 .1990, con DNI NUM001 , y número de afiliación a la Seguridad Social: NUM002 , tiene la profesión habitual de albañil oficial de segunda.



SEGUNDO.- El trabajador tuvo un accidente de trabajo el 23.7.2013 mientras prestaba servicios para Don Juan Luis , teniendo cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Fremap. Se le diagnosticó de rotura de ligamento cruzado anterior y menisco externo de la rodilla derecha, causando baja laboral ese mismo día, siendo intervenido quirúrgicamente el 4.11.2013, causando alta el 21.3.2014.



TERCERO.- El 10.4.2014 se le realizó un reconocimiento médico por los Servicios de Prevención Ajenos de Grupo MGO S.A. los cuales determinaron que no estaba apto temporal 'por derrame articular con tendinitis infrarotuliana y limitación flexión rodilla derecha que interfieren de forma considerable en su capacidad física para su puesto de trabajo actual, por lo que debe ser valorado por su médico y/o especialista'.



CUARTO.- El 10.4.2014 fue nuevamente dado de baja por el Servicio Público de Salud y de alta el 20.5.2014, determinándose posteriormente como derivada de accidente de trabajo. El trabajador presentó demanda ante el alta del 20.5.2014 que fue resuelta por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Ciudad Real de 6.10.2014 que anuló el alta médica y repuso al trabajador a la situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo.



QUINTO.- La Mutua solicitó del INSS el inicio de expediente de incapacidad permanente el 23.12.2014.

El 20.1.2015 en el dictamen propuesta del EVI se refleja como cuadro clínico residual: 'Secuelas de plastia de LCA y meniscectomía externa de rodilla derecha con 1) Hipotrofia de cuádriceps de 2 cms. 2) Cambios postquirúrgicos de menisco externo. 3) Flexión de 120º. 4) Plastia de LCA íntegra'. Como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Lo reseñado'. Y como propuesta la declaración del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en el Baremo: 99. Rodilla: Flexión Residual superior a 90 grados, por una cuantía de 610 euros.



SEXTO.- La Dirección Provincial del INSS dictó Resolución, de fecha 21.1.2015 por la que se aprobó la prestación de lesiones permanentes no invalidantes por importe de 610 € a favor del actor, responsabilidad 100% de Mutua Fremap. El 3.3.2015 el actor presentó la reclamación administrativa previa, y por resolución del INSS de 25.3.2015 se desestimó la reclamación.

SÉPTIMO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Total por accidente de trabajo, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 1.380,85 euros mensuales y fecha de efectos 20.1.2015.

Subsidiariamente se solicita una indemnización en caso de Incapacidad Permanente parcial, siendo la base reguladora diaria de 46,02 euros.

OCTAVO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias y limitaciones siguientes: -Secuelas de plastia de ligamento cruzado anterior y meniscectomía externa de rodilla derecha.

-Cambios postquirúrgicos de menisco externo.

-Flexión de 120º.

-Plastia de ligamento cruzado anterior íntegra.

NOVENO.- La profesión habitual del trabajador es la de albañil, oficial de 2ª/peón, que requiere bipedestación, cargas y flexión de ambos miembros inferiores, desplazamiento por terrenos irregulares, coger pesos, subir y bajar escaleras.

DÉCIMO.- El trabajador ha prestado servicios para Arsenio desde el 20.4.2015 al 24.4.2015, para La Tradición MXT S.L. desde el 31.8.2015 al 25.11.2015 y desde el 1.12.2015 al 15.12.2015, dándose de alta como autónomo para la actividad fabricación de pan desde el 1.3.2016 al 31.8.2016. Posteriormente ha trabajado para Benjamín desde el 1.9.2016 al 30.11.2016 como repartidor.

UNDÉCIMO.- El 2.6.2015 fue intervenido quirúrgicamente por el Sescam de meniscectomía remanente meniscal lateral, iniciando el 11.6.2015 marcha asistida con dos muletas, fisioterapia, siendo dado de alta el 6.8.2015 por el Servicio COT del HGCR.



TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, Ciudad Real nº 3, de fecha 19-12-2016 , recaída en los autos 324/2015, resolviendo de modo desestimatorio la Demanda interpuesta por D. Carlos Alberto contra MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra ' Juan Luis ', dictada en materia de reclamación de Incapacidad Permanente, se anuncia y formaliza Recurso de Suplicación por parte la representación letrada del demandante, mediante un único motivo que, con respeto a su contenido probatorio, y acogido al apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10 - 2011 (LRJS ), está exclusivamente dedicado al examen del derecho, mediante el que realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en el artículo 194,1 º y 2 del texto de la Ley General de la Seguridad Social de 30-10 - 2015 (LGSS ) aplicable. Lo que resulta impugnado de contrario por la representación letrada de MUTUA FREMAP.



SEGUNDO.- En relación con el motivo dedicado al adecuado examen del derecho que ha sido aplicado al fondo de litigio planteado, procede primeramente resaltar que, la doctrina jurisprudencial, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia que tiene legalmente asignada -actualmente, aún básicamente el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley de 15-7-97, hasta que no se apruebe su desarrollo reglamentario-, cuales son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134,1 LGSS de 20-6-94). Doctrina esta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos: a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' (conforme a SSTS de 2-4-92 o de 29-1-93 ), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja o de solicitud de la valoración invalidante ( STS de 23-11-2000 ).

b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuales sean los 'hechos singulares' del caso ( SSTS de 17-3-89 , 27-11-91 o de 9-4-92 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( STS de 25-1-2000 ).

c) Tales lesiones deben analizarse, con carácter general, en relación con el momento del hecho causante, si bien si se produjera una agravación de las mismas con posterioridad, ello podrá ser tomado en consideración en función de cual sea su evolución en el momento del acto de juicio oral, no considerándose ello como hechos nuevos ( STS de 5-3-13 .

d) Ello conduce, en la práctica, a la casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( SSTS de 9-3-95 o de 23-6- 05), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 217 LPL , el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( SSTS 27-1-97 o de 4-3-13 , entre otras).

e) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado ( STC nº 205, de 15-12-2.011 ). Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

f) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

g) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, ni propio (en cuanto que la misma se debe de prestar en las adecuadas condiciones de seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), ni ajeno, tanto de compañeros de trabajo como de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-92 , 5-11-93 , 22-2-94 , 25-4-95 , 14-3-96 o 26-5-96 ).



TERCERO.- En consecuencia con todo ello, que por lo tanto, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de incapacitados ( STS 24-1-91 ), al tenerse que decidir, en cada distinto caso que sea objeto de litigio, conforme al mencionado artículo 137 LGSS , en atención a cuales sean sus concretas y particulares circunstancias ( SSTS de 20-4-92 o de 11-4-95 ), en cuanto que en materia de invalidez, como ya se ha indicado, difícilmente pueden darse supuestos con una identidad sustancial. Por consiguiente, que cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias ( STS de 3-3-98 ), es decir, atendiendo a la 'especificidad litigiosa' del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, lo siguiente: a) Por un lado, el cuadro lesivo que presenta la parte demandante, incombatido por la recurrente, concretado en secuelas de plastia de ligamento cruzado anterior íntegra y meniscectomía externa de rodilla derecha; cambios posturales de menisco externo; limitación de la flexión de rodilla en 120º (hecho probado octavo), faltando 20º para la flexión completa (Fundamento de Derecho Tercero, cuarto párrafo, con valor fáctico).

b) Fue intervenido quirúrgicamente en 2-6-2015 de menisectomía remanente meniscal lateral, iniciando marcha asistida con dos muletas y fisioterapia, siendo dado de alta el 6-8-2015 (hecho probado undécimo), habiendo desaparecido la hipotrofia de cuádriceps (Fundamento de Derecho Tercero, cuarto párrafo, con valor fáctico).

c) La profesión habitual que venía ejerciendo, a estos efectos de valoración invalidante, de Oficial 2ª Albañil (hecho proado primero), y de alta posteriormente como Autónomo para fabricación y reparto de pan (hecho probado décimo).

Debe de tenerse en cuenta, de otra parte, la descripción legal de los diversos grados de Incapacidad Permanente que aún resulta aplicable, que es la siguiente: 1) Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ( artículo 137,3 LGSS , y 194,1,a) del texto de 30-10-2015)).

2) Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra ( artículo 137,4 LGSS , artículo 194,1,b) del texto de 30-10-2015).

3) Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( artículo 137,5 LGSS ), artículo 194,1,c) del texto actualmente vigente).

4) Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de ora persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos ( artículo 137,6 LGSS , artículo 194,1,d) LGSS de 30-10-2015).



CUARTO.- De la valoración conjunta de tales aspectos de hechos, a los efectos de realizar la adecuada subsunción de los mismos, en los términos de exigencia que han sido jurisprudencialmente descritos, y de acuerdo con la descripción de los tipos invalidantes mencionados, contenidos en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94, que como se ha señalado, conforme a su Disposición Transitoria Quinta Bis, continúa aplicándose hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario de la nueva dicción del precepto introducida por la Ley 24, de 15-7-97, actual artículo 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30-10-2015, se desprende que tal y como entendió la Sentencia de instancia, aun reconociéndole a la parte recurrente unos determinados padecimientos, que han ido mejorando como consecuencia del diverso tratamiento prestado, sin embargo, no derivan de los mismos, según se deja constancia acreditada, incidencia funcional que sea de relevancia e impeditiva de la realización de cualquier trabajo. No se debe confundir el padecimiento de una enfermedad, crónica o no, con la influencia de la misma en el desempeño de una actividad laboral, sea por cuenta propia o ajena, en cuanto que la protección de nuestro Sistema de aseguramiento social, en lo que hace a la situación de incapacidad permanente para el trabajo, es de índole teórica y profesional. De tal modo que solamente tiene trascendencia cuando, siendo una situación presumiblemente definitiva, la misma afecta al desempeño, en los términos que han sido jurisprudencialmente descritos, bien del trabajo habitual, bien de toda clase de actividad retribuida. Lo que no ocurre en el caso, en cuanto que se deja constancia de no tener una especial incidencia funcional, de tal modo que, con independencia de que, puntualmente, pueda repuntar la situación de enfermedad y ameritar una asistencia temporal, o que desde otra perspectiva, pudiera agravarse la situación, por empeoramiento o concurrencia con otras diversas lesiones, y exigir una nueva valoración, lo cierto es que, en el momento en que se debe ahora realizar la valoración, no procede considerar a la parte recurrente afecta de grado incapacitante alguno, y más concretamente, conforme a la descripción de los mismos contenidas en el artículo 137,1 y 137,1 LGSS , ni Incapacidad Total, ni Parcial, para su trabajo habitual a tomar en consideración de Oficial de 2ª Albañil; sin que tenga incidencia a estos efectos, la nueva actividad para la que se ha dado de alta, que en todo caso, no hay tampoco constancia de que no pudiera realizarla. Sin que, por contra de como se señala por la parte recurrente, que por los Servicios de Prevención Ajenos se le considerara como 'no apto temporal' cuando se le hizo la valoración, tenga una mayor repercusión, debido precisamente a que se hacía esa calificación para ese concreto momento, y no con carácter definitivo, y a que, además, no es un órgano con capacidad de evaluación a efectos incapacitantes.

Todo ello conduce a que, tras la desestimación de este único motivo, proceda la del recurso en su totalidad, con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia objeto del mismo, y mantenimiento de las Lesiones Permanentes No invalidantes que tenía reconocidas, al no haber incurrido la misma en infracción normativa de clase alguna.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con desestimación del recurso formalizado por la representación letrada de D. Carlos Alberto contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Ciudad Real, de fecha 19-12-2016 , dictada en los autos 324/2015, recaída resolviendo de modo desestimatorio la Demanda sobre Incapacidad Permanente interpuesta por el recurrente contra Mutua FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra D. Juan Luis , procede acordar la confirmación de la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF ; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL ; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0909 17 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.