Sentencia SOCIAL Nº 948/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 416/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: NAZ

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000416/2019

NIG: 3501644420180008842

Materia: Prestaciones

Resolución:Sentencia 000948/2019

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000870/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Magdalena; Abogado: YERAY DAMIAN NAVARRO RAMIREZ

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de septiembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000416/2019, interpuesto por Dña. Magdalena, frente a Sentencia 000441/2018 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000870/2018-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Magdalena, en reclamación de Prestaciones siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 18 de diciembre de 2018, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Dña. Magdalena con D.N.I. NUM000 nació el NUM001 de 1962, está afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, con nº NUM002, con categoría profesional de Dependiente.

SEGUNDO.- Con fecha 07 de Marzo de 2016 el EVI emite dictamen propuesta con el siguiente contenido: - Cuadro clínico residual: Espondilosis cervical C3-C7 sin signos de radiculopatía aguda, mínima protrusión discal L4-L5 con funcionalidad conservada, omalgia derecha, mioartropatía temporomandibular reintervenida, última intervención en agosto de 1995, igualmente pendiente de estudio RMN.

- Limitaciones orgánicas y funcionales: Proceso locomotor que afecta a raquis cervical-lumbar, hombro derecho con limitación funcional global menor del 50%. Proceso locomotor que afecta a articulación temporomandibular izquierda pendiente de estudio.

- Conclusiones: La no calificación del trabajador referido como incapacidad permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

TERCERO.- Con fecha 23 de Marzo de 2016 el Instituto Nacional de la Seguridad Social emite resolución por la que deniega al actor, con fecha 22 de Marzo de 2016, la prestación de Incapacidad Permanente por las siguientes causas:

'Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de Octubre (BOE 31/10/15), y con el artículo 194 de la citada Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 36.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de Agosto (BOE 15/09/1970).'

CUARTO.- El actor padece de las siguientes lesiones: Una patología degenerativa de columna vertebral consistente en discopatía lumbar L2-S1 con radiculopatía motora crónica y sin signos de denervacion actual. Radiculopatía sensitiva severa en S1 de predominio izquierdo. Discopatia cervical sin signos de electromiograficos de afectacion radicular; una patología mandibular, consistente en artropatía mandibular bilateral, intervenido en 5 ocasiones; y una patología psiquiátrica, consistente en un trastorno de ansiedad generalizada.

QUINTO.- El actor tiene una pérdida de la capacidad funcional, en relación con la patología osteoarticular, una dificultad moderada para realizar tareas que le supongan realizar de forma continua la flexo extensión de la columna lumbar, tareas que supongan un gran esfuerzo físico, aquellas que requieran mantenerse en bipedestación sedestación por periodos de tiempo muy prolongado sin posibilidad de pausar, mantener posturas forzadas, carga de pesos y deambulación con los mismos o deambulación por terrenos irregulares. En relación con la patología mandibular, en caso de sintomatología dolorosa podría suponer interferencias en su actividad laboral. En relación con la patología psiquiátrica, la actora se vería limitada de forma moderada para realizar aquellas actividades que requieren un grado de atención y capacidad ejecutiva cuyo grado de concentración debe ser completo, con la atención adecuada y sin pérdidas de memoria, así como actividades de gran responsabilidad, gran riesgo o gran carga estresante.

SEXTO.- Por sentencia de 28-9-17 del TSJ de Las Palmas se declaró: 'Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Magdalena, contra Sentencia 000072/2017 de 15 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de 0000487/2016, sobre Prestaciones, que revocamos y con estimación de la demanda declaramos a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total con derecho a una pensión del 55% de la base reguladora de 193,63 euros mensuales más revalorizaciones y mejoras, con efectos desde el 8 de marzo de 2016, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a su pago.'

SÉPTIMO.- Por resolución del INSS de 17-5-18 se denegó la revisión de grado instada por la parte actora por no trascurso del plazo fijado en el dictamen de 18-1-18.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Magdalena contra el INSS y la TGSS debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Dña. Magdalena, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia que desestimó la demanda mediante la cual solicitaba la actora ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta; se alza la demandante en suplicación alegando dos motivos de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, con revocación de aquella, sea estimada su demanda.

SEGUNDO.-Con amparo en el art. 193 b) LRJS la parte recurrente propone las siguientes modificaciones fácticas:

A) La sustitución del hecho probado 4º por el siguiente texto:

'Que actualmente Dña. Magdalena se encuentra afecta de:

1.- Síndrome de fatiga crónica.

2.- Fibromialgia según criterios de ACR y EULAR. Puntos gatillo 18/18.

3.- Discopatía cervical sin signos electromiográficos de afectación radicular.

4.- Discopatía lumbar L2-S1 con radiculopatía motora crónica y signos de denervación actual.

5.- Radiculopatía sensitiva severa en S1 de predominio derecho.

6.- Gonartrosis derecha moderada.

7.- Omalgia derecha secundaria a tendinosis del tendón supraespinoso, e carácter degenerativo.

8.- Artropatía mandibular bilateral, intervenida quirúrgicamente en cinco ocasiones.

9.- Trastorno de ansiedad generalizada'.

Basa su propuesta en los documentos número 10 a 22 de los aportados con la demanda.

B) La sustitución del hecho probado 5º por el siguiente texto:

'A consecuencia de su cuadro clínico de cansancio y fatiga crónica y dolor continuo a nivel articular y muscular, se encuentra limitada para realizar el correcto desempeño de cualquier actividad laboral, incluida las tareas de tipo livianas o de tipo sedentario. Se encuentra limitada para realizar posturas forzadas y mantenidas de la columna cervical y lumbar, para mantenerse en cuclillas y levantarse y sentarse de forma repetitiva. Se encuentra limitada para realizar movimientos repetitovos de flexo-extensión de la columna lumbar o flexionar la misma con carga. Así como limitada para tareas básicas como subir y bajar escaleras, cargar o trasladar pesos superiores a 10 kg. Debido a su patología mandibular puede presentar sintomatología dolorosa en periodos de tiempos recortados que también pueden interferir en su actividad laboral. Y desde el punto de vista psíquico, se encuentra limitada de forma moderada para realizar actividades que requieran un grado de atención y capacidad ejecutiva cuyo grado de concentración deba ser completo, con una atención limitada y sin pérdidas de memoria. De igual modo estaría limitada para aquellas actividades de gran responsabilidad, gran riesgo o gran carga estresante'.

Basa su propuesta en los mismos documentos.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Ninguna de dichas modificaciones puede ser acogida porque mediante las mismas pretende la parte imponer su propia valoración interesada de los documentos sobre la más objetiva efectuada en la sentencia sobre el total acervo probatorio.

TERCERO.- Con amparo en el art. 193 C) LRJS la misma parte aduce infracción del art. 200 LGSS o subsidiariamente de los arts. 194 y ss LGSS.

La incapacidad permanente absoluta viene definida en el marco del art. 137.5 del Texto Refundido de la LGSS, aprobado por RDLeg. 1/1994, de 20 de junio, en relación con el contenido de su art. 134, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Tal ausencia de habilidad se interpreta jurisprudencialmente ( sentencias de la Sala de lo Social del TS de 15-12-88, 13-06-89 y 23-2-90) como la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, y , por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional y orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual ( para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral ( incapacidad permanente absoluta).

En este caso del inalterado relato fáctico se deduce que la actora afiliada al RETA de la SS ostenta la categoría profesional de dependiente.

Con fecha 07 de Marzo de 2016 el EVI emite dictamen propuesta con el siguiente contenido: - Cuadro clínico residual: Espondilosis cervical C3-C7 sin signos de radiculopatía aguda, mínima protrusión discal L4-L5 con funcionalidad conservada, omalgia derecha, mioartropatía temporomandibular reintervenida, última intervención en agosto de 1995, igualmente pendiente de estudio RMN.

- Limitaciones orgánicas y funcionales: Proceso locomotor que afecta a raquis cervical-lumbar, hombro derecho con limitación funcional global menor del 50%. Proceso locomotor que afecta a articulación temporomandibular izquierda pendiente de estudio.

- Conclusiones: La no calificación del trabajador referido como incapacidad permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Por sentencia de 28-9-17 del TSJ de Las Palmas se declaró: 'Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Magdalena, contra Sentencia 000072/2017 de 15 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de 0000487/2016, sobre Prestaciones, que revocamos y con estimación de la demanda declaramos a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total con derecho a una pensión del 55% de la base reguladora de 193,63 euros mensuales más revalorizaciones y mejoras, con efectos desde el 8 de marzo de 2016, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a su pago.

Por resolución del INSS de 17-5-18 se denegó la revisión de grado instada por la parte actora por no trascurso del plazo fijado en el dictamen de 18-1-18.

El actor padece de las siguientes lesiones: Una patología degenerativa de columna vertebral consistente en discopatía lumbar L2-S1 con radiculopatía motora crónica y sin signos de denervacion actual. Radiculopatía sensitiva severa en S1 de predominio izquierdo. Discopatia cervical sin signos de electromiograficos de afectación radicular; una patología mandibular, consistente en artropatía mandibular bilateral, intervenido en 5 ocasiones; y una patología psiquiátrica, consistente en un trastorno de ansiedad generalizada.

El actor tiene una pérdida de la capacidad funcional, en relación con la patología osteoarticular, una dificultad moderada para realizar tareas que le supongan realizar de forma continua la flexo extensión de la columna lumbar, tareas que supongan un gran esfuerzo físico, aquellas que requieran mantenerse en bipedestación sedestación por periodos de tiempo muy prolongado sin posibilidad de pausar, mantener posturas forzadas, carga de pesos y deambulación con los mismos o deambulación por terrenos irregulares. En relación con la patología mandibular, en caso de sintomatología dolorosa podría suponer interferencias en su actividad laboral. En relación con la patología psiquiátrica, la actora se vería limitada de forma moderada para realizar aquellas actividades que requieren un grado de atención y capacidad ejecutiva cuyo grado de concentración debe ser completo, con la atención adecuada y sin pérdidas de memoria, así como actividades de gran responsabilidad, gran riesgo o gran carga estresante.

De todo ello se deduce que las limitaciones presentadas por la actora son similares a las que sufría cuando le fue reconocida una incapacidad permanente total por la Sala, sin que su situación implique actualmente un agravamiento de aquellas que pudiese dar lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta pretendida.

Y habiéndolo entendido así la sentencia impugnada ha de ser confirmada con desestimación del recurso interpuesto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Magdalena contra la Sentencia dictada el día 18 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, debemos de confirmar como confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0416/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .