Sentencia SOCIAL Nº 948/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6033/2019 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0005000
mmm
Recurso de Suplicación: 6033/2019
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 14 de febrero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 948/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Arsenio frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida de fecha
20/8/2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 596/2018 y siendo recurrido/a FONDO DE GARANTIA
SALARIAL y INFORMATICA DEL SEGRE S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Núria Bono Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20/8/2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda presentada por Arsenio contra INFORMATICA DEL SEGRE,SL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL por Despido, se declara la procedencia del despido efectuado el 12.07.18 absolviendo a la empresa demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º.- La parte actora, Sr. Arsenio , provisto de DNI núm. NUM000 , prestaba servicios por cuenta de la empresa en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con antigüedad de fecha 1.05.16, categoría profesional de Consultor y salario mensual bruto de 3.066,67 euros mensuales con inclusión de prorrata de pagas extras.

La empresa demandada se dedica a la actividad de informática, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo de Comercio del Metal de la provincia de Lleida.

(No controvertido excepto salario, FJI) 2º.- La empresa demandada fue constituida en el año 1991 y tiene como objeto social la confección y compraventa de toda clase de programas para equipos informáticos: A) La confección y compraventa de toda clase de programas para equipos informáticos.

B) Comercialización, compraventa, servicios de mantenimiento y reparación de equipos e instalaciones informáticas y de telecomunicaciones.

c) Servicios de conservación, actualización explotación y control de sistemas informáticos e infraestructuras telemáticas.

El nombre comercial de la empresa es ARITMOS. En internet la empresa se publicita como consultoría informática y tecnológica de empresas para diseñar la estrategia de negocio tecnológicamente más óptima para su organización, y soporte para software de gestión.

(Estatutos sociales, f 81, f 141-146) 3º- La empresa en fecha 12.07.18 le notificó carta de despido por la que se le comunicaba la extinción de la relación laboral por motivos disciplinarios con efectos de la misma fecha, alegando que los hechos imputados eran constitutivos de falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual y concurrencia desleal.

La carta de despido obra en los autos adjunta a la demanda, en los folios 15-17 cuyo contenido se da por reproducido a efectos meramente expositivos.

La empresa comunicó a la Comisión Paritaria del Conveni col.lectiu de la Indústria Siderometalúrgica de la provincia de Lleida el despido del actor.

( f 123-125) 4º.- En fecha 11.07.18 fue publicada en internet una fotografía del actor junto con otras personas con el siguiente contenido: 'Hem iniciat una nova relació de mentoring a Lleida. L' Gumersindo i Arsenio són els emprenedors de Kopen, un projecte amb una missió, crear un software per empreses simple, fácil d'utilitzar i adaptable a diferents sector empresarials...' ( f 126) 5º.- En la reunión anual celebrada por la empresa en diciembre de 2017 con el personal, en la que participó el actor, la empresa valoró el funcionamiento de la misma de ese año y propuso nuevas líneas de negocio para el próximo año, en concreto, en el sector agrario con la denominación ARITMOSAGRI.

Cuando la empresa procedía a inscribir dicho dominio en febrero 2018 constató que ya estaba registrado a nombre de Gumersindo desde el mes de diciembre 2017. La empresa se puso en contacto con Gumersindo para adquirir el dominio, pero no llegaron a ningún acuerdo, optando por la alternativa de utilizar otra denominación, Agriaritmos.

(Testifical del Sr. Genaro y documental, f 127-130) 6º.- En fecha 3.04.18 fue constituida la sociedad KOPEN SOFTWARE,SL, ostentando Gumersindo y el actor la condición de Administradores solidarios en el Registro Mercantil en fecha 9.05.19. A fecha 16.05.19 consta únicamente el actor como Administrador único.

El objeto social de la empresa es: Proceso de datos, hosting y actividades relacionadas. Edición de otros programas informáticos. Actividades de programación informática. Actividades de consultoría informática.

Gestión de recursos informáticos. Otros servicios relacionados con las tecnologías de la información y la informática.

En internet la empresa se publicita su actividad de implantación de software de gestión empresarial, consultoría y formación, adaptación y desarrollo, alojamiento en la nube, soporte y mantenimiento.

(f 136-139, f 147-168) 7º.- El Sr. Isidro presta servicios para la empresa como consultor externo, inicialmente como persona física y con posterioridad constituyó una sociedad, XAVI ROCA CONSULTING,SL en fecha 1.07.18, con objeto social: ' Consultoría y asesoría. B) Actividad de marketing y estudios de mercado. C)Intermediario del comercio. D) Formación de gestión empresarial. D) Actividades literarias'.

(Testifical del Sr. Isidro y documental, f 108, 169-174 y 177-191) 8º.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la cualidad de representante de los trabajadores.

9º.- Se celebró acto de conciliación ante els Serveis Territorials a Lleida del Departament de Treball, Afers Socials i Famílies, en fecha 22.08.18, con el resultado sin avenencia.

( f 18)'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la demandada INFORMATICA DEL SEGRE S.L., a la que se dió traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia dictada en fecha 20 de agosto de 2019 en el Juzgado de lo Social núm. 2 de Lleida en autos de procedimiento en materia de despido 596/2918 que desestima la demanda interpuesta por D. Arsenio frente a la mercantil INFORMATICA DEL SEGRE,S.L y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) y declaró la procedencia del despido del trabajador de fecha 12-07-2018, recurre en suplicación quien fue parte actora D. Arsenio pretendiendo que estimando el recurso se dicte sentencia por la que se revoque la dictada en la Instancia y se estime la demanda. En la demanda se solicitaba exclusivamente la declaración de improcedencia del despido efectuado por la mercantil demandada. Como motivos del recurso señala la parte recurrente el contemplado en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en su apartado y c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'.

Se ha impugnado el recurso por INFORMATICA DEL SEGRE,S.L que en su escrito se opone a los motivos del recurso para terminar solicitando la desestimación del recurso y la correlativa confirmación de la sentencia impugnada.

Únicamente es objeto del presente litigio la determinación de la calificación del despido que pretende la parte actora frente a la decisión de la sentencia de instancia y ello sin considerarse por la parte recurrente la modificación del relato judicial de hechos probados de la sentencia. Se trata pues, como se ha reconocido por la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de un '... recurso de suplicación de carácter estrictamente jurídico-sustantivo, es decir, es posible admitir como cierto el cuadro de dolencias que el Magistrado de instancia estableció en su sentencia, y discrepar exclusivamente sobre la calificación que en derecho corresponde a las mismas...'. En tal circunstancia, la relación fáctica vincula a la Sala como premisa de la que debe partir en orden a la resolución del presente litigio para realizar su valoración jurídica de tales hechos en aras a la consideración si se han infringido, o no, los preceptos que se identifican por la parte recurrente en la aplicación del derecho que se realiza en la sentencia de instancia Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

Segundo. La recurrente articula un único motivo de recurso, el contemplado en el artículo 193 c) de la LRJS , para el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia. En correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal se determina el contenido del escrito de recurso cuando se establece: ' 2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.'. En base a ello corresponde al recurrente por la vía de este motivo: a) citar el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia con suficiente precisión y claridad y de acuerdo con una exposición, según reiterada doctrina y jurisprudencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos. Eso lo que exige es argumentar la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas y el supuesto litigioso en aras a mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna.

Se identifica como precepto infringido por el recurrente el articulo 54 a 56 del RDL 2/1995 de 23 de octubre del estatuto de los Trabajadores y contradicción con la sentencia de la Sala Social de este Tribunal Superior de fecha 7 de julio de 2011.

Primeramente, en relación con la identificación que realiza la parte recurrente de la Sentencia de esta Sala Social, hemos de establecer que ha de descartarse como infracción de la Jurisprudencia cualquier sentencia que no provenga del Tribunal Supremo. Es cierto que ello es distinto de la cita de soluciones que se han dado a otros casos por los Tribunales Superiores de Justicia en sus sala de lo Social que según la consideración del recurrente guardan relación con el litigio aquí planteado, y exclusivamente en este último aspecto entendemos la referencia realizada por el recurrente que desarrolla toda la argumentación para razonar sobre la pertinencia y fundamentación de su recurso a partir de la afirmación de que '...creo que no se dan los requisitos constitutivos de la competencia desleal que establece la sentencia del Tribunal Superior de Justica de Catalunya de 7 de julio de 2011....', y con esa premisa desarrolla sus argumentos que, a modo de síntesis, identifica en 5 puntos para negar que la actividad económica propia del actor entre en competencia con la de la mercantil demandada, que haya utilizado la experiencia adquirida en la demandada en beneficio propio y que haya causado perjuicios a la empresa manteniendo que '...la actividad y el objeto social de las empresas no es el mismo sosteniendo que la empresa creada por el actor tiene como actividad principal el proceso de datos, hosting y actividades relacionadas. El Hosting (alojamiento en web en castellano) consiste en poder a disposición de los usuarios un software para que se pueda acceder desde una dirección web... (y que cuando el actor) ...entró a trabajar en Informática del Segre se dedicaba a la confección de un programa para el sector agrario... (y que) ...no consta acreditado perjuicios o clientes que hayan abandonado informática del Segre a favor del sr. Arsenio ...'. Afirma además el recurrente la existencia de tolerancia empresarial en relación al que identifica como trabajador de la empresa Sr. Isidro que tiene constituida una SL desde el año 2000 y que no se ha impuesto por la empresa ninguna clausula de concurrencia o pacto de plena dedicación. Y finaliza señalando que '...la carta no determina exactamente los hechos que sucedieron ya que hace un totum revolutum y además de la competencia desleal y buena fe habla de revelación de secretos...'.

Por su parte la impugnante del recurso, y a modo de síntesis también de sus argumentos, sostiene que a partir del relato de los hechos probados de la sentencia de instancia, que no se ha intentado modificar, se concluye por la Juzgadora que existe y se producen los hechos que en la comunicación extintiva se relatan y que es proporcional la sanción impuesta, y para ello recurre a la transcripción de parte de los fundamentos de la sentencia recurrida. Niega así mismo el impugnante la falta de concreción en los hechos expuestos en la carta de despido recurriendo de nuevo a la sentencia recurrida por sus propios argumentos, para finalizar solicitando su confirmación.

Tercero. En relación con los argumentos/alegaciones de la parte recurrente, hemos se señalar primeramente que las mismas no pueden tenerse en cuenta en todos sus aspectos, pues parten de un presupuesto fáctico distinto al consignado en la resolución de instancia, en especial en cuanto a la identificación del Sr. Isidro que se identifica como trabajador de dicha empresa, cuando en el hecho probado séptimo de la sentencia se le identifica como una persona que '...presta sus servicios como consultor externo, inicialmente como persona física y con posterioridad constituyo una sociedad...'. Del mismo modo cuando se niega la existencia de cláusula de concurrencia o pacto de plena dedicación, cuando tal es un dato que no consta y por tanto es ajeno al relato factico de la sentencia. Estamos ante motivos del recurso que van dirigidos al examen del derecho aplicado, y si se pretende su apoyo en un relato de hechos distintos a los que figuran en la resolución recurrida, previamente es preciso que por la vía adecuada se haya conseguido un relato fáctico distinto, que sirva de sustento a la postura mantenida por la parte recurrente, con lo que en ese caso aplicar las consecuencias jurídicas pretendidas estarían condicionados a la previa modificación del relato fáctico que ni se ha intentado.

En relación a al contenido de la carta de despido respecto de la que el recurrente sostiene que no determina exactamente los hechos que se imputan. Primeramente señalaremos que tal cuestión fue en su momento objeto de debate también en la Instancia, pues se planteaba en la demanda, y la Juzgadora de Instancia dedica a ello un fundamento de derecho, el segundo, para expresar que no considera que sea así manteniendo que '...no hay lugar a dudas sobre los hechos imputados, lo que ha quedado reflejado en la defensa efectuada por la actora...', y hace referencia a la doctrina de la Sala cuarta del Tribunal Supremo sobre el contenido mínimo de la carta de despido que tenemos por reproducida.

Recientemente hemos abordado también en la Sala esta cuestión, entre otras, en sentencia de fecha 16/09/2019 Recurso de suplicación 2577/2019 , que se trae a colación precisamente por referirse también en aquel caso de la imputación de la trasgresión de la buena fe contractual y competencia desleal. Decíamos ya que '...analizando si, en el presente caso, la carta de despido cumple o no los requisitos formales exigidos, ha de tenerse en cuenta que es cierto que los hechos consignados en la carta han de tener un mínimo de concreción, suficiente para posibilitar el derecho de defensa. Ahora bien, la jurisprudencia no exige exhaustividad en la consignación de las conductas imputadas sino solo indicación clara y concreta de las mismas, de modo que, el trabajador pueda identificarlas para la articulación de su defensa jurisdiccional. Como hemos declarado en otras ocasiones (por todas, Sentencia de 8 de julio de 2.011 ) que la precisa aplicación del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores exige que el despido sea 'notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos'; y que esta exigencia formal de dicho precepto legal ha sido retiradamente interpretada por el Tribunal Supremo en el sentido que ya sintetizaba la sentencia de dicho Tribunal de 3/10/88 de forma que 'aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -sentencias de 17 de diciembre de 1985 , 11 de marzo de 1986 , 20 de octubre de 1987 , 19 de enero y 8 de febrero, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador'..../...

.../...Y, en el presente supuesto, la carta que sirve a la comunicación del despido indica, desde la perspectiva que ahora es objeto de análisis, las circunstancias que lo justifican, expresando como sucedieron los hechos, el origen de los mismos y en qué consistieron. Si se tiene en cuenta que la valoración de si la carta de despido cumple el requisito de consignación de manera suficiente de las causas de la decisión extintiva es una calificación jurídica que debe tener en cuenta una gran variedad de circunstancias concretas (tipo de imputación, posición del trabajador despedido en la organización del trabajo, posibilidad en el momento de concretar unos u otros aspectos de la conducta reprobada, etc.), y que esta dependencia de circunstancias concretas 'aconseja consentir un amplio margen a la apreciación del Juez de lo Social que conoce del asunto en la instancia', sin que este margen impida al Tribunal de suplicación la revisión de dicha valoración si esta se ha apartado manifiestamente del criterio de suficiencia marcado por la doctrina jurisprudencial. En relación a ello, en el presente caso, ha de llegarse a la misma conclusión que la de la resolución de instancia, fundamento de derecho segundo. Existen en la comunicación escrita hechos muy concretos y con las indicaciones que se expresan en la misma puede aceptarse que, en el supuesto analizado, se cumple con dicha exigencia formal. Estas imputaciones concretas fueron contestadas por el demandante en la demanda, ofreciendo su versión de los hechos...' En el presente caso también, el contenido de la carta de despido, que obra en las actuaciones a folios 15-17 según refleja y expresamente se tiene por reproducido el hecho probado tercero de la sentencia de instancia a efectos meramente expositivos, permitieron al demandante que ofreciera su versión de los hechos en relación a las imputaciones contenidas en dicha comunicación escrita, por más que uno de sus argumentos fuera que la misma vertiera una acusación generalizada. Las conductas imputadas se consignan con indicación concreta de las mismas en la comunicación extintiva, ya que acudiendo al documento que obra en autos y que se tiene por reproducido en el relato de hechos probados, consta que se imputa al actor '....la transgresión de la buena fe contractual que le es exigible dada su categoría profesional de consultor de la empresa dedicado al desarrollo de un proyecto estratégico de nuestra entidad consistente en la implementación de un sistema de software propio (para la implantación de ERP de gestión para las empresas de todos los sectores productivos)...' y relaciona ello con que '...la empresa (KOPEN SOFTWARE,S.L.)... ofrecía un producto muy similar ( de estructura cuasi idéntica) al que ofrece nuestra firma (ERP gestión empresarial) y en el que usted está directamente trabajando, empresa que concurren en el mercado dentro del 'sector informática y de software'...(y)...la citada empresa se había constituido el 03/04/2018 y que usted era, junto con otra persona - Gumersindo administrador solidario de la misma; situación que ha sido realizada de espaldas a la empresa, sin haber ni informado a la empresa, ni solicitado la más mínima autorización.... (y)... la cuestión es especialmente grave, cuando usted comparte tareas de Dirección y Administración de la citada mercantil con el Sr. Gumersindo , persona que...ha tenido una infausta relación con nuestra firma, pues se trata de la persona que tras una reunión de trabajo efectuada en la empresa, en febrero de 2018, en la que usted estaba presente y en la que se les expuso la voluntad de crear una nueva línea de negocio que llevaría el nombre de ARITMOSAGRI, la empresa descubrió que al día siguiente de tal reunión el nombre de la nueva línea de negocio se había registrado por parte de un tal Gumersindo ...' Entendemos que no existe en este caso falta de concreción lo que, al igual que ya consideró la Juzgadora de Instancia, permiten concluir que no existe ningún defecto formal en el contenido de la carta, pues las imputaciones no son genéricas e indeterminadas, sino que las conductas imputadas se consignan con indicación concreta de las mismas.

Cuarto. La sentencia de instancia refleja en sus hechos probados 2º y 6º, que al constar trascritos en los antecedentes de hechos de la presente damos enteramente por reproducidos ahora, la fecha de constitución de la empresa demandada Informática del Segre, S.L. así como su objeto social y como publicitaba en Internet dicha empresa sus servicios. Esos mismos datos también se reflejan respecto de la empresa KOPEN SOFWARE, S.L., empresa en la que el actor y el Sr. Gumersindo tenían la condición de Administradores solidarios y en la que desde 16-05-19 aparece únicamente el actor como administrador único, y también que - en julio de 2018 aparecía en internet una fotografía del actor con otras personas y un contenido que identificaba a Gumersindo i Arsenio como emprendedores de KOPEN, proyecto con una misión, crear un software para empresas simple, fácil de utilizar y adaptable a distintos sectores empresariales (hecho probado 4) - El nombre comercial de la empresa demandada es ARITMOS. En diciembre de 2017 en la reunión anual de la empresa con el personal y participación del actor, la empresa propuso una nueva línea de negocio con la denominación ARITMOSAGRI en el sector agrario, y cuando la empresa en febrero de 2018 intentó inscribir el dominio constato que ya estaba registrado a nombre de Gumersindo desde el mes de diciembre de 2017, y tras entablar contactos son el mismo para adquirir al dominio sin llegar a ningún acuerdo opto por registrar otra denominación: Agriaritmos.

Esta es la situación acreditada que se describe en la sentencia y es desde la misma que debe partir la Sala en el análisis legal de los hechos que se le solicita por la recurrente para considerar la existencia o no de la infracción de la norma sustantiva que indica.

Quinto.- La jurisprudencia, ya desde la elaboración realizada en sentencias de la Sala Social del Tribunal Supremo de fecha 24/02/84 o 01/07/88 es reiterativa refiriéndose específicamente a la causa contenida en el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, aunque ha evolucionado en relación a la consideración del dolo en la conducta, cuando señala que , '...los hechos deben configurar un obrar malicioso que, a su vez, suponga el incumplimiento grave y culpable de los deberes de fidelidad exigible en la relación de trabajo; esa causa justa de despido (...) hace referencia al deber del trabajador de guardar fidelidad a la empresa a la que presta sus servicios, a su obligación de no quebrantar la fe, la confianza en él depositada, la jurisprudencia ha configurado la deslealtad como una infidelidad a los deberes de fidelidad y de los postulados del honor y de la hombría de bien inherentes a un contrato de trabajo, reprochables a un trabajador señalándose como requisito de esa figura: a) que existe una relación laboral: b) que se violen los deberes de fidelidad que el trabajador ha de observar con respecto a su patrono: y c) que el trabajador actúe con conciencia de que su conducta vulnera su deber de fidelidad...'. En esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en reciente sentencia de fecha 11/04/2019 recurso 316/2019 ECLI:ES:TSJCAT:2019:2644 con independencia de la solución que dimos al caso concreto pero en relación al 'abuso de confianza' y 'trasgresión de la buena fe contractual' por el que sanciona la empresa en aquel caso ya expresábamos refiriéndonos a esa concreta cuestión que '... . No podemos sino recordar que en el E.T. (art. 54.2.d) se tipifica, como una causa genérica, tal tipo de conducta como un incumplimiento muy grave de las obligaciones del trabajador/a. Una tipificación que permite, es obvio, sancionar muy diversos comportamientos y que no precisa, recordemos y siquiera, de dolo o voluntad consciente de producir daño (así y por todas puede verse STS 4 de febrero de 1.991 RJ 1991, 794). Se entiende al efecto que el deber de buena fe no es otra cosa que una disposición personal caracterizada por la probidad en la ejecución del trabajo ( STS 31 de enero de 1.991 (RJ 1991, 201)). En suma, podría decirse y tal como describe la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 (RJ 2010, 7126), que la transgresión de la buena fe contractual 'constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes - artículos 5.a y 20.2 E.T .-', en tanto el abuso de confianza 'como modalidad cualificada de la primera, consiste en un mal uso o un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa....'. Advirtiéndose también por el Alto Tribunal que si el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la transgresión de la buena fe contractual no es, sin embargo, el único ni el principal elemento a tener en cuenta para establecer el alcance o significación disciplinaria del incumplimiento del trabajador/a.

Alcance disciplinario en el que pueden jugar otros muchos criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva ( STS 26-febrero-1991 (RJ 1991, 875)). A título ilustrativo, y sin ánimo exhaustivo, la doctrina unificada ha considerado la existencia de transgresión de la buena fe contractual en supuestos de competencia desleal, entendiendo por tal la encaminada a realizar labores de la misma naturaleza o rama de producción de las que se está ejecutando en virtud de contrato de trabajo, sin consentimiento del empresario, y siempre que le cause un perjuicio real o potencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1.990 (RJ 1990, 1135 ) y 22 de marzo de 1.991 (RJ 1991 , 1889 )); el uso abusivo de poderes (sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1.990 (RJ 1990, 897 ) y 22 de mayo de 1.996 (RJ 1996, 4607)); el perseguir beneficios de forma fraudulenta ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1.990 (RJ 1990, 1760)), la actuación negligencia, conculcando el deber de diligencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1.990 (RJ 1990, 200)), la realización de trabajos durante la IT, siempre que la actividad desempeñada evidencia la aptitud para el trabajo o sea de tal naturaleza que impida o dilate la curación ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero y 18 de julio de 1.990 ( RJ 1990, 6422)), las actuaciones irregulares (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1.990 (RJ 1990, 7929)), y el uso de medios informáticos puestos a disposición del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2.006 (RJ 2006, 8452))...

En su sentencia, la Juzgadora ya se hace eco de la doctrina del Tribunal Supremo no solo en relación a la competencia o concurrencia desleal, sino también en relación a la transgresión de la buena fe contractual, por lo que no añadiremos ahora trascripciones de parte de aquellas sentencias que la propia Juzgadora cita y que tenemos por reproducidas. Únicamente insistiremos, por ser de nuevo en sede de recurso uno de los argumentos utilizados por el recurrente, que la buena fe viene establecida como principio general del derecho con carácter general por el art. 7.1 del Código Civil y también como norma de actuación que integra el contenido de los contratos ( art. 1258 C.C.), pero además viene exigida específicamente como deber laboral básico del trabajador por el art. 5 a) E. T. y en el art. 20 del mismo cuerpo legal como regla específica que ha de regir las relaciones de trabajador y empresario 'se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe'. Por lo que se refiere a la concurrencia desleal se ha entendido según reiterada doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo (sentencias de 26 de enero de 1988 , 29 de marzo y 20 de julio de 1990 , entre otras) como '... la dedicación del trabajador a actividades laborales por cuenta propia o ajena, de la misma o similar naturaleza o rama sectorial de las que está ejerciendo en virtud del contrato de trabajo, siempre que la misma no haya sido consentida por su empresario y causen a éste un perjuicio real o potencial, generándose con tal actuación unos intereses contrapuestos entre las partes...'.

En los mismos términos que expresábamos en la Sentencia de esta Sala de fecha 17.05.2019 Recurso de suplicación 964/2019 '... En el presente caso no se trata de determinar si los objetos sociales de la empleadora y la empresa creada por el recurrente son los mismos, sino si en la realidad de su actuación en el mercado de bienes y servicios pueden colisionar, dada su forma real de actuar en el mismo.' En concreto en este caso y conforme al relato de hechos probados, la empleadora, empresa constituida en el año 1991, se posicionaba en el mercado publicitándose como empresa de consultoría informática y tecnología de empresas para el diseño de estrategias de negocio y soportes para software de gestión de empresas ofreciendo servicios de mantenimiento y soporte pero también confección y compraventa de todo tipo de programas para equipos informáticos, su actualización y explotación. La empresa constituida por el recurrente, mientras prestaba sus servicios para la empresa demandada que lo desconocía, y por el Sr. Gumersindo en 03-04-2018 publicitaba también en internet su actividad como de implantación de software de gestión de empresas ofreciendo consultoría, formación y adaptación, soporte y mantenimiento, y además con un dominio registrado por el Sr. Gumersindo en diciembre de 2017 con la denominación ARITMOSAGRI, apenas 4 meses antes de su constitución, denominación que era la que la empresa demandada en la reunión realizada en diciembre de 2017 con el personal de la empresa entre los que se encontraba el actor, fue presentada como la nueva línea de negocio para el sector agrario en concreto. En tales términos cuando la carta de despido califica tales hechos como transgresión de la buena fe contractual que señala materializada en supuestos de sustracción de información reservada y competencia desleal, entendemos, coincidiendo con el criterio de la Magistrada de Instancia que, tal consideración se adecua a lo realmente acontecido.

En la situación analizada, queda constatada una realidad que es constitutiva de deslealtad para con la empresa y de quebrantamiento de la buena fe a tenor de los hechos probados de la sentencia recurrida y de la valoración de los hechos imputados, constando, en los términos antes señalados, esa actuación del actor mientras se hallaba empleado en la empresa demandada y sin conocimiento y/o consentimiento de la misma, que se asocia con un tercero para constituir una sociedad que concurre en el mismo sector de negocio. Y entendemos también como lo hace la Juzgadora en la Instancia que, la falta debe calificarse como muy grave, y una vez quebrantada la buena fe contractual, la relación laboral debe extinguirse. Recordaremos al respecto que la relación laboral exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que producen vulneración de la confianza depositada en el trabajador. En la transgresión de la buena fe contractual, la esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada el trabajador, y no hay duda de que en la conducta que la empresa demandada imputa al actor lo hace con tal calificación. Al acreditarse la existencia de unos incumplimientos contractuales del trabajador, calificables técnica y legalmente de muy graves, corresponde al empresario aplicar la sanción que estime conveniente.

Cuando esta ha sido la sanción de despido y el Tribunal acepta la calificación de la falta como muy grave, no puede variar la sanción impuesta, como señala la doctrina de la Sala cuarta del Tribunal Supremo. Podemos citar la STS de 11-10-1993 que señala que cuando la conducta del trabajador '...coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta, pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores , corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones...' Es clara la proporcionalidad de la sanción a la entidad de la falta cometida, por lo que ha de desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia recurrida.

Sexto. En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte recurrente el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Arsenio frente a la sentencia dictada en fecha 20 de agosto de 2019 en el Juzgado de lo Social núm. 2 de Lleida en autos de procedimiento en materia de despido 596/2918 y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.