Sentencia SOCIAL Nº 948/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 626/2022 de 10 de Mayo de 2022

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 626/2022

NIG PV 20.05.4-21/002415

NIG CGPJ20069.34.4-2021/0002415

SENTENCIA N.º: 948/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diez de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON PABLO SESMA DE LUIS y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DON Juan, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de San Sebastián-Donostia , de fecha 8 de Noviembre de 2021 , dictada en proceso que versa sobre materia de DESPIDO NULO ó IMPROCEDENTE CON VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES e INDEMNIZACION(DSP), y entablado por el - ahora también recurrente-, DON Juan , frente a las - Empresas- 'INTEGRACION DE SERVICIOS AUXILIARES, S.A.'y 'AKT PLASTICOS, S.L.'; - interviniendo en el procedimiento como partes interesadas- el MINISTERIO FISCALy el - Organismo- FONDO DE GARANTIA SALARIAL('FOGASA'), respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-)'Que D. Juan ha venido trabajando por orden y cuenta de la mercantil INTEGRACION DE SERVICIOS AUXILIARES S.A., como auxiliar de servicios/operario desde el día 4 de diciembre de 2019 percibiendo un salario medio mensual de 1.320 euros, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias.

2º.-)Que a esta relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la mercantil INTEGRACION DE SERVICIOS AUXILIARES S.A.

3º.-)Que a las 11.12 horas del miércoles día 2 de junio de 2021, la empresa INTEGRACION DE SERVICIOS AUXILIARES S.A. comunicaba al actor, que el horario del periodo comprendido entre el día 7 al 11 de junio de 2021 sería del turno de noche desde las 22 a las 6 horas, y que debido a una bajada en la producción el viernes 4 de junio no tendría que trabajar.

4º.-)Que el día 3 de junio de 2021, el actor comunicaba a la empresa vía WhatsApp, que se encontraba con su esposa en el hospital por razón del parto de su hijo.

5º.-)Que la empresa INTEGRACION DE SERVICIOS AUXILIARES S.A. cursó la baja del actor como trabajador de la empresa el día 6 de junio de 2021. Que dicha baja en el régimen general de la seguridad social fue comunicada por la TGSS al actor el día 9 de junio de 2021 mediante SMS.

6º.-)Que el día 9 de julio de 2021, se intentó Conciliación ante la Delegación Territorial de Guipúzcoa del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, quedando intentado sin efecto'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Juan contra la mercantil INTEGRACION DE SERVICIOS AUXILIARES S.A. y la empresa AKT PLASTICOS S.L., y el FOGASA, DECLARANDO la NULIDAD de la decisión adoptada por la empresa codemandada INTEGRACION DE SERVICIOS AUXILIARES S.A. de extinguir el contrato de trabajo de la parte demandante con efectos desde el día 6 de junio de 2021, DEBIENDO de estar y pasar las partes por esta declaración, CONDENANDO a la empresa INTEGRACION DE SERVICIOS AUXILIARES S.A. a que readmita al actor de manera inmediata en las mismas condiciones que tenía con anterioridad al despido practicado, con abono en este caso de los salarios dejados de percibir a razón de 44 euros diarios, desde la fecha de despido hasta la efectiva readmisión del trabajador, o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuere anterior a dicha sentencia, y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, ABSOLVIENDO a la empresa AKT PLASTICOS S.L. de las pretensiones deducidas en su contra. Se acuerda además la condena de la empresa INTEGRACION DE SERVICIOS AUXILIARES S.A. a que abone al trabajador demandante la suma de 5.000 euros en concepto de indemnización por vulneración de derechos fundamentales.

El FOGASA deberá de responder del pago de las cantidades establecidas como salarios de tramitación en los términos previstos en el art. 33 del E.T.'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónanteriormente reseñado, que fue impugnado por la - Mercantil codemandada-, 'INTEGRACION DE SERVICIOS AUXILIARES, S.A.'.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 10 de Marzo, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 12 de Abril, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny FallodelRecursose verificara el siguiente 3 de Mayo, lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por D. Juan contra la mercantil INTEGRACION DE SERVICIOS AUXILIARES S.A. y la empresa AKT PLASTICOS S.L., y el FOGASA, y ha declarado la nulidad de la decisión adoptada por la empresa INTEGRACION DE SERVICIOS AUXILIARES S.A. de extinguir el contrato de trabajo de la parte demandante con efectos desde el día 6 de junio de 2021, condenando a esta empresa a que readmita al actor de manera inmediata en las mismas condiciones que tenía con anterioridad al despido practicado, con abono en este caso de los salarios dejados de percibir a razón de 44 euros diarios, desde la fecha de despido hasta la efectiva readmisión del trabajador, o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuere anterior a dicha sentencia, y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, condenándola además a abonarle la suma de 5.000 euros en concepto de indemnización por vulneración de derechos fundamentales absolviendo al resto de demandados.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Juan.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a .- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-)Que el error sea evidente;

c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e .- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a.-la modificación del hecho probado primero para que se añada que prestó servicios en las instalaciones de 'AKT PLÁSTICOS, S.L.', en Urnieta, y que su salario medio mensual asciende a 1.875 euros.

Pretensión que se rechaza.

De un lado, porque no está en cuestión que hubiera prestado los servicios en tales instalaciones de 'AKT PLÁSTICOS, S.L.', tal como se desprende de los razonamientos de la instancia y, en concreto, del fundamento de derecho séptimo.

De otro lado, porque la pretensión relativa al salario tiene como base la pretendida aplicación del Convenio Colectivo General de la Industria Química Juan y ello, a su vez, descansa en la pretendida cesión ilegal que se debate. Lo que, por tanto, es una cuestión eminentemente jurídica y que, por tanto, no puede ser objeto de una revisión meramente fáctica.

b.-la modificación del hecho probado segundo para que se diga que es de aplicación el Convenio Colectivo General de la Industria Química, que es el Convenio aplicable a la empresa 'AKT PLÁSTICOS, S.L.', dedicada a la fabricación de piezas de plástico.

Pretensión que también se desestima.

Ciertamente, como se ha dicho antes, la cuestión del Convenio Colectivo aplicable a la relación laboral del demandante no es meramente fáctica, sino esencialmente jurídica, dependiente de la respuesta que demos a su pretensión de declaración de la concurrencia de cesión ilegal.

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 43 ET y 1 a 45 del XIX Convenio Colectivo General de la Industria Química. Argumenta el demandante, en esencia, en torno a la cesión ilegal de personas trabajadoras y su interpretación jurisprudencial, a lo que añade que, en el caso ahora analizado, existe tal cesión ilegal porque el demandante se ha limitado a aportar su fuerza de trabajo y que todos los medios de producción se facilitaban por 'AKT PLÁSTICOS' y todas las tareas se desarrollaban en sus instalaciones, siendo así que 'INTEGRACIÓN DE SERVICIOS AUXILIARES', aunque ejercía las funciones formales de su condición de empresario, no cuenta con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad ni tiene organización propia y estable a esos efectos, salvo poner a disposición la fuerza de trabajo de sus empleados; que el Convenio alegado por la empresa como aplicable es inexistente, pues no consta en su prueba documental ni en Internet.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato que esta Sala no ha modificado, pese a la pretensión en contrario de la parte recurrente. Son los siguientes, exclusivamente expresados respecto a la cuestión que se debate en el recurso - recuérdese que ya se ha determinado la nulidad del despido en pronunciamiento no combatido por la empresa -: el demandante ha trabajado para 'INTEGRACION DE SERVICIOS AUXILIARES, S.A.' como auxiliar de servicios/operario desde el día 4 de diciembre de 2019; a esta relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo de dicha mercantil.

Nuestro ordenamiento jurídico permite contratar trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, pero esta posibilidad está limitada legalmente, de manera que sólo a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas puede efectuarse la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, tal como se prevé en el artículo 43.1 ET y se ha recordado por los Tribunales ( TSJ C.Valenciana 17-1-03, AS 3055; TSJ País Vasco 6-5-03, AS 2336; TSJ Madrid 6-10-03, AS 3824; TSJ Málaga 14-11-03, AS 4192 ; TSJ Las Palmas 28-11-03, AS 251/04 ). E incluso aunque la cesión se realice por una ETT pueden resultar de aplicación las reglas de la cesión ilegal si no respeta las condiciones sobre duración de los contratos o las exclusiones de la contratación por esta vía (L 14/1994 art. 7 y 8), o incurre en fraude de ley al encadenarse sucesivos contratos de puesta a disposición para cubrir necesidades permanentes de la empresa ( TS unif doctrina 4-7-06, Rec 1077/05 ; 28-9-06, Rec 2691/05 ).

Además, incurre en cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta de disposición de trabajadores de la empresa cedente a la cesionaria; que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. En la práctica, esta figura también presenta grandes similitudes con las subcontratas de obras y servicios.

Como consecuencia de la infracción los empresarios, cedente y cesionario, responden solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos; considerándose ilegal esta relación de triangularidad ( TSJ Málaga 14-11-03, AS 4192; TSJ Galicia 30-1-04, AS 634).

Ante una cesión ilegal, en definitiva, de lo que se trata es de averiguar quien es el verdadero empresario, que es quien debe asumir la titularidad de la relación entre las partes, sin perjuicio de que el artículo 43 ET extienda las garantías al trabajador mediante la declaración de responsabilidad solidaria de cuantos intervengan en el negocio jurídico.

Se trata, así, de que coincidan la relación laboral real con la formal y que el empresario efectivo asuma sus obligaciones, pues la interposición en el contrato de trabajo es un fenómeno complejo en cuya virtud el empresario real que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en dicho contrato por un empresario formal, lo que implica varios negocios jurídicos coordinados (TS 11-9-86, RJ 4953).

Nos encontraremos ante una auténtica contrata de servicios cuando la empresa contratista ejerce una actividad empresarial propia y cuenta con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estable. Por el contrario, existirá una cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa prestadora del servicio ofrece una mera apariencia externa carente de organización e infraestructura propia.

Sin embargo, aunque la contratista sea una empresa real también puede darse la cesión ilegal por lo que es preciso, para diferenciar entre la actividad lícita y la ilícita, atender a la forma y caracteres de la ejecución de los servicios contratados por la empresa principal; es decir, que el contratista debe poner en juego los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial y no limitarse a suministrar la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio contratado. En este sentido, no puede hablarse de cesión ilegal cuando se ha impartido a los trabajadores cursos de prevención de riesgos laborales, se les ha formado como conductores de carretillas elevadoras, se les ha facilitado ropa de trabajo y, finalmente, se mantuvo un supervisor o coordinador a efectos del control de la jornada de los trabajadores ( TSJ Cataluña 31-1-06, AS 1065).

En concreto, para distinguir ambos supuestos hay que acudir a las pautas jurisprudencialmente determinadas y ya incluidas en el apartado 2 del precitado artículo 43 ET por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, que introdujo modificaciones en el mismo, incluyendo un nuevo apartado 2, destinado a facilitar la identificación de los casos constitutivos de cesión ilegal, del siguiente tenor literal: 'En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

Esta novedad legislativa no agota todo el campo de la cesión ilícita, pues así se desprende de la expresión 'En todo caso', lo que supone que en esos cuatro supuestos que brinda, de concurrir cualquiera de ellos, estaremos ante una cesión ilícita, pero podríamos tener otros supuestos distintos.

Pues bien, se está, en principio, en presencia de una subcontratación de la propia actividad, cuando la subcontratista cuenta con patrimonio específico, incluyéndose en éste los instrumentos y la maquinaria necesaria, organización y medios propios, sin que, en consecuencia, se trate de una mera ficción y/o apariencia ( TS 17-1-02, RJ 3755; 6-5-02, RJ 7532; 26-4-04, RJ 3377). No obstante, ha de mantener la organización, el control y la dirección de la actividad, con asunción del riesgo correspondiente a su condición de empleador, y, en todo caso, a los trabajadores en su plantilla ( TS 17-1-91, RJ 58; 31-1-95, RJ 532; 17-1-02, RJ 3755; 26-11-03, RJ 9116); tradicionalmente se estima que existe una cesión ilícita cuando la cedente no posea una infraestructura propia e independiente, carezca de organización empresarial, siendo su verdadero objeto, el proporcionar mano de obra al auténtico empleador ( TS 3-2-00, Rec 1430/99 ; 17-12-01, RJ 3026/02; 17-1-02, RJ 3755); que de esta manera no la incorpora a su plantilla ( TS 21-3-97, Rec 3211/96 ); cuando la empresa contratista tenga existencia propia y cuente con organización e infraestructura deben tenerse en cuenta otras notas diferenciales, a su vez no excluyentes, sino complementarias ( TS 14-9-01, RJ 582/02; 17-12-01, RJ 3026/02; 17-1-02, RJ 3755 ; 30-5-02, Rec 1945/01 ; 16-6-03 , RJ 7092 ; 20-9-03 , RJ 260/04); se ha entendido también que sólo tiene sentido la cesión ilegal cuando confluyen dos empresas reales, entre las que pueda establecerse una relación efectiva ( TS 19-11-96, RJ 8666 ; 21-3-97, Rec 3211/96 ; 3-2-00, Rec 1430/99 ), aunque sea el cesionario quien actúa como solo y auténtico empleador ( TS 14-9-01, RJ 582/02; 17-1-02, RJ 3755; 20-9-03, RJ 260/04; 29-1-04, RJ 959; 26-4-04, RJ 3377); ya que, en el otro supuesto, lo que existe es un mero testaferro, que no tiene la condición de empresario y aunque la cesión se efectúe con intención de permanencia.

Son manifestaciones expresas de la existencia de una cesión ilícita las siguientes: cuando la empresa principal ejerce las facultades sancionadoras del contratista ( TS 17-7-93, RJ 5688); cuando no existen cuadros intermedios ni organigramas adecuados, aunque sean necesarios para el trabajo a realizar (TS 11-10-93, RJ 7586); o por el contrario se comparten los mismos mandos y tareas ( TS 12-9-88, RJ 6877); se dan órdenes por la empresa principal a los trabajadores afectados; o se controla por ésta la prestación de trabajo ( TS 16-6-03, RJ 7092); se imparten cursillos de formación a los trabajadores de la cedente ( TS 19-1-94 , RJ 352).

Si se produce la situación de cesión ilegal, una de sus consecuencias será la de la responsabilidad solidaria de los empresarios cedente y cesionario en el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social contraídas por razón del trabajador sometido a la cesión ilícita, tal como prevé el artículo 43.3 ET. Responsabilidad solidaria que, en cuanto a los efectos de un despido, se generan si la cesión subsiste en tal momento, como determinó la STS de 14 de septiembre de 2009, Rcud. 4232/2008, en un supuesto en el que la cesión no concurría ya al tiempo del despido.

Por otra parte, la norma que proscribe la cesión ilegal determina otro beneficio para la persona trabajadora sometida a la misma, y es que, con el requisito de que la cesión subsista al momento de la interposición de la demanda - STS de 6 de marzo de 2013, Rcud. 616/12, entre otras -, el trabajador adquirirá fijeza, con independencia de que su relación fuese mediante contrato temporal, y, además, podrá ejercer este derecho al a fijeza ante cualquiera de los dos empresarios implicados en la cesión ilegal - el aparente o el real -, con la consecuencia de que, si opta por que la relación laboral siga con este último, tendrá también derecho a condiciones laborales semejantes a las que tuviera un trabajador formalmente adscrito a dicha empresa, con igual o similar puesto de trabajo, así como a que su antigüedad en ella se compute desde el momento en que se inició la ilícita cesión, todo ello como prevé el artículo 43.3 ET.

Es claro, por otra parte, que la existencia de una contrata de obras o servicios de carácter aparente no obsta al análisis de la situación y a la conclusión, en su caso, de la existencia de una cesión ilegal de personas trabajadoras, ni tampoco obsta a ello que la empresa contratista sea una empresa real con actividad.

Habrá de examinarse, cuando se analiza estos casos en los que se pone en cuestión que sea empresario quien formalmente figura como tal, si la apariencia del objeto contratado como una subcontratación se corresponde plenamente con la realidad, si la empresa que ha contratado realizar el servicio tiene una estructura empresarial propia y, de ser así, si la pone en juego en el desarrollo de la contrata y si, en el caso de cada concreto trabajador que emplea en ella, se dan las notas que tipifican a ese sujeto de la relación laboral.

En este sentido, hemos de estar a la jurisprudencia para acotar algunos aspectos, como el que la aportación de estructura empresarial no puede limitarse únicamente a la que se precisa para el control y gestión de la propia mano de obra que se aporta - SSTS de 27 de enero de 2011, Rcud. 1784/2010; de 5 de noviembre de 2012, Rcud. 4282/2011 -, singularmente cuando el servicio requiere infraestructura de medios materiales.

Más recientemente, el TS ha dictado otras Sentencias abordando la cuestión de la cesión ilegal de personas trabajadoras, siendo de destacar la STS de 26 de octubre de 2016 - Rcud. 2913/14 -, en la que se razonó como sigue:

'(...) TERCERO.- 1.Por lo que respecta al problema de la cesión ilegal, la doctrina de la Sala, en aplicación del art. 43.2 ET , es unánime cuando sostiene la necesidad de ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica. Esta doctrina, como se comprueba, entre otras muchas, en nuestras sentencias de 19-6-2012 (R. 2200/11 ), 11-7-2012 (R. 1591/11 ) y las que en ellas se citan y compendian, ha ido estableciendo criterios que, es sus líneas generales, se contienen en una serie de sentencias que han abordado el problema en el marco de la gestión indirecta, por ejemplo, de determinados servicios municipales.

'Destacan estas sentencias, entre las que cabe citar las de 17 de febrero de 2010 y 26 de junio 2011 ], que ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas lícitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señalaba ya que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria.(/) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores ' ( STS 11/7/2012, R. 1591/11 ).

2.Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas 'cesiones indirectas' que parecen caracterizar a la subcontratación.

En este sentido, el art. 43.2 ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1)que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2)que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3)que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4)que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario.

3.En el caso que ahora resolvemos, esta Sala entiende, pese a la indudable complejidad del asunto, que concurre cesión ilegal porque se dan al menos dos de las circunstancias que al efecto contempla el art. 43.2 ET , a saber, por un lado, que el objeto del contrato de arrendamiento de servicios entre las dos empresas implicadas no entraña más que una mera puesta a disposición de la actora y, por otro, que no consta que la cedente contara con cualquiera de los medios necesarios (de hecho no consta que contara con ninguno) para desarrollar la actividad, que se realizaba no sólo en exclusiva con los medios materiales de la Confederación sino incluso en sus propios locales.

Se produce pues, con suficiente claridad, en contra de lo que propone el Ministerio Fiscal en su informe, y partiendo del incombatido relato fáctico de la sentencia de instancia, la cesión ilegal de la trabajadora demandante porque nos encontramos ante una contrata del servicio de reprografía que, conforme se deduce de los datos declarados probados, solo puede tener finalidad interpositoria, pues la actividad laboral de la demandante se ha limitado a aportar su fuerza de trabajo, ya que -insistimos- todos los medios de producción se facilitaban por la Confederación del Tajo y todas las tareas se desarrollaban íntegramente en los locales de esa misma institución. La contratista, aunque, según también ponen de relieve los hechos probados, ejercía las funciones formales inherentes a su aparente condición de empresario (las relativas a las vacaciones, bajas por enfermedad, permisos por ausencias e incluso la de proveer de sustitutos), ni consta que cuente con cualquiera de los medios necesarios para el desarrollo de la actividad en cuestión (la reprografía), ni tiene una organización propia y estable a esos efectos, salvo la de poner a disposición la fuerza de trabajo de sus empleados.

Ni siquiera contraría la anterior conclusión el hecho cierto de que 'por medio de tres inspectores la empresa controlaba y supervisaba (al igual que los demás puestos contratados en la CHT) el puesto de trabajo de la actora, y ésta les entregaba los justificantes médicos' (h. p. 4º) porque, con no constar en qué pudiera haber consistido materialmente ese control y esa supervisión, lo que ya de por sí asemeja la función inspectora a la de la propia demandante, en realidad, esas mismas labores aparentemente inspectoras podrían haber incurrido igualmente en el fenómeno interpositorio al no respaldar una actividad empresarial propia y distinta de la cesión de mano de obra.(...).

Pues bien, llevada esta doctrina al caso presente, hemos de mantener, como ha hecho la instancia, la inexistencia de cesión ilegal del trabajador demandante, dado que no consta dato alguno respecto del modo de prestación de los servicios ni la relación entre las dos mercantiles demandadas, salvo que el demandante trabajó para su empleadora en las instalaciones de la codemandada 'AKT PLÁSTICOS, S.L.'. En este sentido, la Sentencia recurrida es clara en cuanto que, en su Fundamento de Derecho Séptimo ya razona que no se conoce el qué consistía concretamente su trabajo ni si las tareas encomendadas eran similares o no a las de los trabajadores contratados por dicha mercantil ni si el demandante aportaba o no sus propias herramientas o útiles de trabajo ni quién dirigía su prestación o ejercía el poder disciplinario o le reconocía los permisos o vacaciones.

Es claro que, por tanto, no concurren acreditadas las circunstancias que habrían, en su caso, de permitir considerar la existencia de la cesión ilegal pretendida.

Por ello, como se ha dicho, el recurso se desestima y se confirma la Sentencia de instancia.

Un último apunte cabe realizar respecto a la alegación de inexistencia del Convenio Colectivo que la instancia ha declarado aplicable. Tal alegación también se rechaza, dado que no viene sustentada en ninguna denuncia de infracción jurídica.

CUARTO.-No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Juan, frente a la Sentencia de 8 de noviembre de 2021 del Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia-San Sebastián, en autos nº 484/21, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0626-22.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0626-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.