Sentencia Social Nº 949/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 814/2016 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 814/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/001086

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0001086

SENTENCIA Nº: 949/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diez de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Celia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de los de Bilbao, de fecha veintiséis de noviembre de dos mil quince , dictada en los autos núm. 177/15, seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Prestación por incapacidad permanente (IAC).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- La actora, Dª. Celia , con D.N.I. N° NUM000 , nacido el NUM001 /1954, figura afiliado a la S.S. por el RETA con el NUM002 , siendo su profesión habitual el de Regente de un negocio hostelería.

2).- Iniciadasactuaciones administrativas en orden a su declaración en situación de invalidez permanente, se emitió informe de valoración medica el 04-11-2014, y el E.V.I. formuló propuesta, en el sentido de no haber lugar a su declaración en situación de incapacidad permanente, siendo esta última íntegramente aceptada por resolución de la D.P. del I.N.S.S. de 10-11-2014.

3).- Interpuesta reclamación previafue desestimada.

4).- En la actualidad, la actora presenta el siguiente cuadro residual:

*AP: RETA. Cerrada actualmente. Antecedentes personales: sin interés. Afectación actual: En situación de demora de procese de IT iniciado el 08/04/2013 con diagnóstico: hemorragia cerebral (en el parte de 1T). Hematoma talámico izquierdo. Secuelas: deterioro mnésico. Depresión mayor (no informes). Exploración: Consciente y orientada en tiempo y espacio. Natural de Palencia (Tariego), La pequeña de dos hermanos. Refiere estudios básicos. A los pocos meses de nacer, se vinieron a Baracaldo. Estuvo trabajando de modista en una tinde de Baracaldo (Ambe). Se casó, dejó de trabajar y se fue a vivir a Algorta. Refiere tener dos hijos de 36 y 31 años ( Ambrosio y Donato ) que trabajan; uno en hostelería en Ibiza y el otro es soldador (acaba de empezar en una empresa de Lamiaco). Hace 24 años puso una degustación en Baracaldo c/ avenida de la Libertad n° 13. Relata un día normal levantándose a las 6 de la mañana, recoge y limpia la casa, tiene una persona que le va 3 veces/semana. Refiere cocinar, plancha, lavadora, recados, compras, etc. Refiere salir con su nieto de NUM003 año (le cuida por las tardes). Se llama Octavio . Refiere salir con su marido cuando no le toca turno (guardia municipal de Baracaldo). En NUM004 va a ser abuela otra vez.

*EA: Afecciones psíquicas: Refiere tener coche y carnet pero se dió un golpe al aparcar hace 6 u 8 meses (le dió a un camión que estaba aparcado delante del sitio). Refiere que el psiquiatra le dijo que procurase no coger el coche hasta estar segura. Ayer desayunó un vaso de leche, comió espaguettis y pimientos rojos y ceno un bocadillo de jamón york. Hoy tiene lentejas para comer. Su nieto nació el NUM005 . Ella cumple 60 años el NUM001 , Refiere no dormir bien porque le da muchas vueltas a las cosas. Refiere vacaciones de verano en Ibiza (agosto). Estuvo 15 días en apartamento al lado de la playa. Estuvo en Cala Vadella, Refiere que hace más de 6 años que va a Ibiza. Allí sale, se baña, pasea, etc....Refiere recordar más el pasado que el presente. No se objetiva dificultad para encontrar las palabras. Responde a las preguntas con claridad y sin dudas. Ausencia de ideación delirante y/o autolítica. Acude a la peluquería ella sola cada dos semanas y a sus compras.

Otros aparatos y sistemas: Informe Neurólogo Dr. Fidel 31/10/2014: puntuación MMSE21/30 (por debajo de 23 indican, deterioro cognitivo). Puntuación IQCODE 7 4/85 (por encima de 65 pueden ser indicativos de deterioro cognitivo) Escala RDRS2 26/72 (valores por: encima de 28 pueden ser indicativos de cierto grado de incapacidad. Puntuación CDT es 779 (valores por debajo de 5, indican deterioro cognitivo.... La paciente presenta un síndrome amnésico grave que interfiere en su vida diaria, necesita ayuda y supervisión en actividades diarias. Impresión diagnóstica: deterioro cognitivo a estudio, Pedimos POET, valorar Diasquisis, análisis y apoe. Tiene problemas de orientación topográfica, problemas para el manejo de cambios, problemas para encontrar la palabra adecuada y para escribir. Escribe espontáneamente mal, mejor al dictado Sitúa fatal los acontecimientos en el tiempo. Informe de Neurología del H, de Cruces Dr, Martin 16/05/2014. tiene una amnesia anterógrada que dificulta la exploración, Parece más una afectación de la 'memoria de trabaja' porque consigue retener información.

*Juicio diagnostico: Hematoma talámico izquierdo, HTA Deterioro mésico

5).- La anterior patología origina el siguiente menoscabo funcional: Miniexamen cognitivo: 31/35 Animo deprimido.

6).-La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 575,82 e con efectos del 10-11-2014 para la IPT, y de 4-10-2014 para la IPA y GI .El complemento de GI asciende a 596,8 e.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Celia contra INSS y TGSS, debo absolver y absuelvo a éstos últimos de las pretensiones formalizadas en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia la demandante anunció primero, y formalizó después recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 21 de abril de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado- Ponente.

QUINTO.- Por providencia de 25 de abril de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 3 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora en el proceso de origen, nacida el NUM001 de 1954, figura afilada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social por la actividad desarrollada como titular de un negocio de degustación de café, que explotó por sí sóla, sin personal a su cargo, hasta el 30 de abril del 2013, fecha desde la que permanece cerrado.

El día 8 de abril de 2013 sufrió un accidente cerebro vascular, a causa de una lesión hemorrágica talámica izquierda, quedando como secuela una alteración mnésica, permaneciendo en situación de baja médica hasta agotar el plazo máximo de duración de la incapacidad temporal.

Tramitado expediente en reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente, la misma le fue denegada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante resolución de 10 de noviembre de 2014 al considerar que las secuelas no eran constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

La decisión administrativa fue confirmada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Bilbao en sentencia de 26 de noviembre de 2015 , bajo el argumento de que la afectación de la memoria que padece la demandante sólo dificulta la realización de trabajos que conlleven especial responsabilidad o altos requerimientos intelectuales, que no son propios de su oficio.

SEGUNDO.-El recurso de suplicación que contra la expresada sentencia ha interpuesto la representación letrada de la asegurada consta de cuatro motivos.

Mediante los tres primeros, redactados al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la revisión de la crónica judicial de los hechos, al objeto de que se modifique el contenido de los ordinales primero, cuarto y quinto a los efectos y en los términos que siguen, una vez depurados de los juicios de valor predeterminantes del fallo relativos al pretendido alcance incapacitante de las secuelas del ACVA.

1º.- Dejar constancia, con apoyo en tres hojas fotocopiadas que se afirma forman parte de la Guía de Valoración Profesional editada por la entidad gestora, de las funciones que desempeña el gerente de una empresa de restauración sin asalariados y de los requerimientos profesionales que implica.

Esta propuesta no merece favorable acogida por diversas razones. Ante todo, porque no se acredita que las tres 'hojas sueltas' que la sustentan formen parte del documento alegado. Además, porque la guía invocada tiene un carácter meramente orientativo, sin que su contenido vincule al órgano de instancia ni a esta Sala. Finalmente, porque las tareas que realiza un trabajador autónomo propietario de un pequeño negocio de restauración sin trabajadores a su cargo y las exigencias inherentes constituyen un hecho notorio de innecesaria inserción en el apartado histórico de la sentencia.

2º.- Añadir que el hematoma talámico izquierdo está en fase crónica sin cambios, lo que siendo cierto constituye un mero diagnóstico que carece de relevancia para la decisión del recurso, al igual que los hallazgos de la RM craneal practicada el 24 de abril de 2014.

3º.- Dejar constancia de que la actora presenta un deterioro cognitivo severo, siendo el síndrome amnésico grave, con problemas constantes de memoria para hechos recientes, así como de orientación topográfica, manejo de cambios, correcta denominación de los objetos, ubixación de los acontecimientos en el tiempo y limitación para la 'fluencia' (cabe entender que verbal), interfiriendo en su vida ordinaria hasta el punto de necesitar la de ayuda y supervisión ajena para la realización de las actividades diarias.

En respuesta a esta petición debe recordarse una vez más que la viabilidad de la revisión de la premisa fáctica sentada por el órgano de instancia está condicionada a que los datos que se tratan de introducir, o la falta de veracidad de aquellos que se pretende eliminar o corregir, queden evidenciados, de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza persuasiva que derive de documentos o pericias obrantes en autos, siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria. Esta exigencia se justifica porque, como se desprende del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la labor apreciativa acerca de los medios de prueba opuestos o divergentes corresponde, en exclusiva, al juez 'a quo', a través del correspondiente juicio valorativo, del que en suplicación sólo cabe controlar la observancia en él de las reglas de la lógica, principios de experiencia o conocimientos científicos a las que aluden los artículos 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en el proceso social.

A la luz de esta doctrina consolidada, que por ser de general conocimiento excusa de la cita concreta de las sentencias en que aparece recogida, la pretensión deducida por la parte recurrente no merece favorable acogida. En primer lugar, los síntomas que se recogen en el informe del Servicio de Neurocirugía del Hospital de Cruces de 31 de octubre de 2014 están basados en las manifestaciones realizadas al facultativo que lo emite por la propia interesada ¿ que entre otros alegatos expone que no puede realizar el trabajo en la degustación -, que no adquiere rango documental por el hecho de haberse recogido por escrito.

En segundo lugar, es cierto que el autor del informe concluye que el síndrome amnésico es grave y que existe deterioro cognitivo 'a estudio', y también lo es que la opinión de un especialista de un centro de reconocido prestigio tiene especial fuerza probatoria, pero no lo es menos que en este caso concurren circunstancias especiales que justifican el apartamiento de su criterio, a saber:

a) en la exploración realizada cuatro días después por el médico evaluador, que tuvo presente el susodicho informe, la demandante no presentó limitaciones en la memoria próxima, intermedia y remota, refiriendo con total nitidez los hechos vividos en los términos plasmados en el hecho probado cuarto, respondió a las preguntas del facultativo con claridad y sin dudas, y no tuvo ninguna dificultad para encontrar las palabras;

b) el miniexamen cognitivo realizado por el evaluador arrojó un resultado de 31/35, si bien el resultado de la memoria más reciente fue de cero;

c) no se ha aportado ningún informe de la sanidad pública posterior que evidencie la necesidad de asistencia médica en relación a los problemas de memoria, lo que resulta especialmente significativo si se tiene en cuenta que el juicio se celebró el 18 de noviembre de 2015;

d) tampoco consta siga tratamiento alguno, como cabría esperar si el déficit fuese tan severo como sostiene su representación letrada.

4º.- Incluir como probado que aqueja un cuadro de sintomatología depresiva compatible con el diagnóstico de depresión mayor.

Esta solicitud debe seguir la misma suerte desestimatoria que las precedentes. El último informe público especializado aparece emitido el 2 de abril de 2014 y no recoge ese diagnóstico, que tampoco figura en el informe psicológico privado que se invoca, en el que el trastorno se califica como 'episodio depresivo moderado'.

TERCERO.-En el cuarto y último motivo de su recurso, construido sobre la base del párrafo c) del mismo precepto adjetivo al que se acogen los precedentes, la demandante alega que la decisión del órgano de instancia de no calificar su estado como constitutivo de una gran invalidez, subsidiariamente de una incapacidad permanente absoluta y, en todo caso, de una incapacidad permanente total, contraviene lo dispuesto en los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

El fracaso de los motivos de revisión fáctica obliga a resolver la queja formulada partiendo del inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia del que no cabe inferir que la demandante necesite de la ayuda de tercera persona para realizar los actos esenciales de la vida, más allá de las manifestaciones genéricas de la propia interesada que ni siquiera identifica las actividades básicas que no pueden realizar por sí misma. Tampoco permite concluir que esté inhabilitada para realizar todo tipo de actividad laboral en las condiciones requeridas, pues el déficit mnésico carece de la entidad necesaria para ello, como pone de manifiesto el contenido del informe emitido por médico evaluador. Por el contrario, la Sala considera que la afectación de la memoria a corto plazo, relacionada con el almacenamiento temporal de la información, si bien no impide la realización de cualquier tipo de actividad laboral, constituye un impedimento objetivo para que la demandante pueda seguir desarrollando el oficio de hostelera por cuenta propia, cuyas funciones, frente a lo que alega el Letrado de la entidad gestora, no se reducen a servir consumiciones, sino que conlleva otra serie de tareas en la que está implicada la llamada 'memoria de trabajo', que la demandante no está en condiciones de realizar con la profesionalidad exigible, tales como atender simultáneamente a varios clientes y mantener conversaciones con ellos, hacer operaciones matemáticas, controlar los suministros, mantener las relaciones con los proveedores, resolver los problemas que surjan en relación a la marcha del negocio, etc.

Al no entenderlo así, el órgano de instancia infringió el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en su definición del grado de incapacidad permanente total, en relación con el artículo 136.1 de esa misma norma , por lo que procede la revocación de su sentencia y la estimación del recurso a examen, en su segunda pretensión subsidiaria, sin que dado el signo del mismo proceda pronunciarse sobre las costas causadas (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parteel recurso de suplicación interpuesto por Dª Celia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Bilbao, de fecha 26 de noviembre de 2015 , que se revoca. En su lugar, estimando, en su segunda pretensión subsidiaria, la demanda formulada por la ahora recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la misma la declaramos afecta de una incapacidad permanente total, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a abonarle una pensión vitalicia del 55 % de la base reguladora de 575,82 euros mensuales, incrementada en un 20 % durante los períodos de inactividad laboral, con las revalorizaciones y mejoras que procedan, y efectos económicos desde el 10 de noviembre de 2014, sin perjuicio de las compensaciones que en su caso procedan. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-814-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66- 814-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.