Última revisión
16/09/2017
Sentencia SOCIAL Nº 949/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 909/2016 de 23 de Marzo de 2017
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Orden: Social
Fecha: 23 de Marzo de 2017
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, FRANCISCO MANUEL
Nº de sentencia: 949/2017
Núm. Cendoj: 41091340012017100721
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2017:4277
Núm. Roj: STSJ AND 4277:2017
Encabezamiento
Recurso nº 909/16 -K- Sentencia nº 949/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo.Sr.Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma.Sra.Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a veintitres de marzo de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 949 /17
En el recurso de suplicación interpuesto por 'VIDRIERA ROVIRA, S.L.U.', contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de SEVILLA en sus autos nº 678/12; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.
Antecedentes
PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por 'Vidriera Rovira, S.LU.' contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesoreria General de la Seguridad Social y D. Roberto , sobre reclamación de derechos se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 23-10-15 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.
SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
'1º.-La Resolución de la Dirección Provincial de Sevilla del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 10-02-12 declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo con motivo de la enfermedad profesional contraída por el trabajador don Roberto , cuando prestaba sus servicios para la empresa VIDRIERÍA ROVIRA S.L.
La resolución, que obra a los f. 155 al 156 de las actuaciones, dándose por reproducida, declaró la responsabilidad de VIDRIERÍA ROVIRA S.L. en el recargo de un 30% de las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional contraída por el trabajador.
La empresa interpuso reclamación previa con fecha 30-03-12 que fue inadmitida por extemporánea en virtud de resolución de 17 de abril de 2012 al f. 78 vto.
La demanda se interpuso el día 5 de junio de 2012.
2º- El trabajador inició un proceso de incapacidad temporal derivado de contingencias profesionales el día 8 de julio de 2008 que finalizó el día 16 de enero de 2009. El día 30 de agosto de 2010 inicia un nuevo proceso de incapacidad temporal por una hipoacusia perceptiva bilateral. Y posteriormente, por resolución de 2 de febrero de 2011 fue declarado afecto a una incapacidad permanente total con una pensión inicial de 2.096,81 € y con efectos económicos desde el 1 de febrero de 2011.
3º.- El trabajador percibió una prestación de incapacidad temporal del 8 de junio del 2008 al 16 de enero de 2009 con un importe diario de 69,11 € ; y del 30 de agosto de 2010 al 31 de enero de 2011 con un importe diario de 79,95 €.
4º.- El trabajador, nacido el día 30 de junio de 1952, entró a trabajar en la empresa GIRALT LAPORTA S.A. el día 25 de abril de 1979 en la fábrica que la misma tenía en la carretera Sevilla-Málaga, km 7 dedicada a la fabricación de vidrio hueco. Dicha sociedad fue transformada luego en la sociedad BSN GLASS PACK ESPAÑA S.A. que fue absorbida por O.I MANUFACTURING HOLDING SPAIN S.L. produciéndose la fusión por absorción por parte de VIDRIERÍA ROVIRA S.A. el 13 de agosto de 2010 y la subrogación del personal el día 1 de septiembre de 2010.
5º.-El trabajador ocupaba plaza de oficial de tercera mecánico y tenía como puesto de trabajo el de mecánico taller de línea.
6º.- El trabajador fue diagnosticado el 30 de agosto de 2010 de una hipoacusia perceptiva bilateral por trauma acústico.
7º.- El nivel de ruido equivalente en la empresa según un informe de higiene industrial de 29 de septiembre de 2008 elaborado por la Sociedad de Prevención FREMAP era de 105 dba.
8º.- La empresa había hecho entrega de protectores auditivos tipo tapones con una capacidad de atenuación de 32 dba.
9º.- El trabajador recibió formación específica de prevención en septiembre de 1999 y mayo de 2003.
10º.- La utilización por parte de los trabajadores de BSN GLASS PACK ESPAÑA S.A. de los equipos de protección auditiva era poco habitual.
11º.- El trabajador fue sometido a reconocimientos médicos periódicos en los años 2008, 2009 y 2010 por parte de la Sociedad de Prevención FREMAP cuando prestaba servicios para O.I MANUFACTURING HOLDING SPAIN S.L. con aplicación del protocolo de ruidos recomendándole siempre la utilización de protecciones auditivas. En los mismos se calificaba al trabajador de apto salvo en 2008 donde consta como incompleto/no valorable
12º.- En marzo de 2006 el trabajador disponía de EPIÂ?S entre los que figuran auriculares 3M.
13º.- El servicio de prevención de FREMAP realizó evaluaciones de la exposición al ruido en los años 2007 y 2008. '
TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado.
Fundamentos
PRIMERO.-El trabajador, oficial de 3ª mécanico de producción de vidrio de profesión, fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional por resolución de la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 2 de febrero de 2011. Se le diagnosticó hipoacusia neurosensorial bilateral con acúfenos (traumatismo sonoro crónico 40-50 db en frecuencias graves y 70 db en agudas). Por resolución de la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 10 de febrero de 2012 se impuso a la empresa 'Vidriería Rovira SLU', un recargo de prestaciones del 30% por la enfermedad profesional sufrida por el trabajador. La empresa interpuso demanda en solicitud de que se dejase sin efecto el recargo impuesto, que fue desestimada por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla de fecha 23 de octubre de 2015 . Se alza frente a la misma la empresa demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.
SEGUNDO.-Se plantea el recurso al amparo del artículo 193 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Aduce la infracción de los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 24 de la Constitución Española, así como 376 , 385 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pone de relieve la contradicción que se aprecia entre el contenido del acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social acerca de la manifestación de la representante de la empresa referida a que la disciplina en materia de prevención de riesgos laborales en la empresa predecesora era relajada, siendo poco habitual la protección de los protectores auditivos por los trabajadores. Lo que resultaría negado por la declaración testifical de la misma persona practicada en el acto del juicio, manifestación que sin embargo habría sido ignorada por el magistrado de instancia, que puso de relieve en la sentencia de instancia el no desmentido de aquélla afirmación del acta. Con lo se habría venido a realizar una valoración arbitraria de la prueba, al no fundamentarse las razones de la consideración expuesta, al tiempo que se vulnerarían las normas mencionadas de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de presunciones. Se habría ocasionado así indefensión a la recurrente, por lo que procedería declaración de nulidad para que por el magistrado de instancia se practicase nueva valoración de la prueba. No obstante, la propia recurrente considera que la Sala podría resolver el recurso de suplicación conforme a lo dispuesto por el artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al contarse con el adecuado material probatorio al efecto.
No debe darse lugar a la declaración de nulidad sobre el que inicialmente se argumenta, desde el momento mismo en que la propia recurrente admite la concurrencia de elementos fácticos suficientes para la debida decisión del recurso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Lo que excluye implícitamente la producción de la indefensión que se menciona, habida cuenta por otra parte de la posibilidad de modificación del relato de hechos de la sentencia que se establece en la regulación del propio recurso. A la postre, lo que se aduce viene a ser la contradicción del contenido de diversos medios probatorios, lo que debería en su caso ser valorado en los motivos referentes a la infracción de normas sustantivas. Debe desestimarse por lo tanto el motivo de recurso, que ha venido a suscitarse en términos meramente teóricos o expositivos.
TERCERO.-Propone a continuación la recurrente y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita el añadido del siguiente hecho probado:
'Dña. Noemi comenzó a prestar servicios para OI Manufacturing Holding Spain SL en fecha 3 de agosto de 2009. Desde el 1 de septiembre de 2010 se encuentra de alta en la empresa Vidriera Rovira SLU'.
Debe darse lugar a la modificación propuesta, que resulta del informe de vida laboral de la testigo mencionada.
Plantea igualmente la modificación del hecho probado décimo: 'En los informes de Higiene Industrial y Evaluación de Ruidos de los años 2006, 2007 y 2008 la Sociedad de Prevención FREMAP, refiere en el apartado equipos de protección disponibles, que se observa el uso de los protectores auditivos por parte de los trabajadores. En relación con D. Roberto , el mismo refiere acudir a la consulta del Dr. Constancio que trabaja en ambiente ruidoso con protección adecuada'.
Debe darse lugar igualmente a la modificación propuesta, al corresponderse con la documentación que se menciona, si bien habrá de matizarse que el informe médico data del 24 de junio de 2010, mientras que los informes de medición de ruidos datan de los años 2007 a 2009, como pone de relieve el mismo ramo de prueba. Todo ello en cuanto que la parte ha manifestado que interesa a su derecho, e independientemente de la valoración final que hubieran de merecer tales elementos. La reforma propuesta suprime el vigente relato del hecho probado, en el que se indicaba que la utilización por parte de los trabajadores de 'BSN Glass Pack España SA' de los equipos de protección auditiva era poco habitual. Ello debe ser aceptado en cuanto que constituye uno de los elementos debatidos en el proceso, apareciendo además expresado en términos genéricos no concretos.
CUARTO.-Se plantea un último motivo de recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , 116 y 123 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social 1/94 , 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y jurisprudencia que la desarrolla. Considera que no se ha acreditado el incumplimiento de medidas de prevención atribuido a la empresa, por lo que no cabría automaticidad alguna en la imposición del recargo. No concurriría tampoco la existencia de relación de causalidad entre la falta de uso de los protectores auditivos y la aparición de la enfermedad profesional, no resultando la producción de culpa o negligencia empresarial.
El argumento básico empleado por lo tanto es el de aducir el cumplimiento de los requisitos exigibles en materia de prevención de riesgos laborales. Al respecto, establecía la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2016 que 'En el presente caso si acudiéramos directamente a analizar la doctrina aplicada por una u otra sentencias comparadas, -- efectuando esa vetada comparación ' abstracta ' de doctrinas --, realmente podía llegarse a la conclusión de que realmente existe esa diferencia radical, tanto más teniendo en cuenta que por esta Sala de casación se ha establecido reiteradamente como doctrina, -- con reflejo, entre otras, en la citada STS/IV 27-abril-2016 (rcud 2943/2014 ) --, que " En general, sobre la problemática de la carga de la prueba en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y su solución por la jurisprudencia de esta Sala, cuyo doctrina se refleja en el art. 96.2 LRJS , "se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 , que 'la propia existencia de un daño pudiera implicar ... el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]', aplicando la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual', que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto concretamente a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL , pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente', destacando expresamente que 'La referida doctrina jurisprudencial se ha visto reflejada ulteriormente en el art. 96.2 LRJS ..., en el que se preceptúa que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira' ( STS/IV 27-enero-2014 -rcud 3179/2012 ; doctrina que se ha aplicado también, como posibilita el texto legal, en materia de recargo de prestaciones (entre otras, SSTS/IV 15-octubre-2014 -rcud 3164/2013 ) " y que " De la doctrina anterior, especialmente sobre la admisibilidad de prueba en contrario, se deduce, claramente, que por esta Sala en esta materia no se aplica el principio de responsabilidad objetiva ".'.
La situación fáctica es señalada por el acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social que se levantó en las actuaciones, en la que se ponía de relieve que el trabajador inició su prestación laboral el 25 de abril de 1979 en 'Giralt Laporta SA', que se transformó en 'BSN Glass Pack España SA', que fue absorbida por 'O-I Manufacturing Holding Spain SL', y ésta a su vez por 'Vidriería Rovira SLU' el 13 de agosto de 2010.
El trabajador desempeñó su actividad como oficial de 3ª. La sentencia recurrida recoge tales datos, indicando además que el nivel de ruido que existía en el puesto de trabajo del actor era de 105 db, habiendo recibido protectores auditivos con capacidad de atenuación de 32 db, así como formación específica en prevención de riesgos laborales. Señalaba al efecto el artículo 31.9 de la O de 9 marzo 1971, Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, que ' A partir de los 80 decibelios y siempre que no se logre la disminución de nivel sonoro por otros procedimientos, se emplearán obligatoriamente dispositivos de protección personal tales como tapones, cascos, etc., y a partir de los 110 decibelios se extremará tal protección para evitar totalmente las sensaciones dolorosas o graves.' Por su parte, el
QUINTO.-Se aprecia por ello que los datos conocidos apuntan a que el trabajador apareció expuesto a ruidos que alcanzaron un pico de 105 db a lo largo de su actividad laboral, y que vino recibiendo protectores auditivos con una capacidad de atenuación de 32 db, con lo que su exposición real al ruido fue inferior en cada uno de los periodos expuestos, a los límites máximos señalados por la normativa citada, sucesivamente vigente.
Los argumentos que conducen a la imposición del recargo aparecen centrados en la aplicación de aquél como consecuencia directa de la aparición del indiscutible daño corporal existente. No es tal el criterio que rige la imposición del recargo de prestaciones en la legislación vigente, que viene a exigir la acreditación de una infracción de seguridad e higiene en el trabajo, la producción de un daño al trabajador y la existencia de una relación de causalidad entre ambos. En el acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social y resolución posterior del Instituto Nacional de la Seguridad Social se establece como precepto infringido, el artículo 17.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , que pone de relieve que '2. El empresario deberá proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios.Los equipos de protección individual deberán utilizarse cuando los riesgos no se puedan evitar o no puedan limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o procedimientos de organización del trabajo.'. Se indica sin embargo que la disciplina en materia de prevención de riesgos laborales por 'BSN Glass Pack España SA' 'era un tanto relajada, de manera que la utilización por los trabajadores de los citados equipos de protección auditiva era poco habitual'. Dicha mención resultó negada de forma directa por la interviniente empresarial en el acto del juicio, no constando además que hubiera iniciado su desempeño en el momento en que la empresa indicada explotaba la actividad sino ya en agosto de 2009, por lo que cualquier mención a la situación mencionada, errónea o no, sólo pudo realizarse de referencia, o suponer un error material de la propia acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social. No se iniciaron por otra parte actuaciones sancionadoras frente a la empresa. Por lo que debe considerarse no detectada por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social la concurrencia de elementos relevantes de incumplimiento, no pudiendo establecerse una relación de causalidad entre la actuación empresarial y la aparición del padecimiento, ni entenderse que la adopción estricta de otras medidas, hubiera podido impedir la pérdida auditiva experimentada. Consta por el contrario y como se expuso, la recepción adecuada de elementos de protección auditiva, no resultando tampoco defectuosa actuación empresarial alguna en la vigilancia de su empleo por el trabajador, apuntando en sentido contrario los elementos probatorios que al respecto se han practicado. No consta por último tras el examen de la situación expuesta, que la adopción de otras medidas hubiera evitado la producción del problema perceptivo del trabajador, ni la apreciación del inicio del mismo, habiéndosele suministrado elementos que deben considerarse inicialmente adecuados en orden a la evitación de los perniciosos efectos del ruido sobre su aparato auditivo por el grado de atenuación que proporcionaban, conforme a la sucesiva normativa vigente en el periodo de relación laboral que se inició en el año 1979. Debe considerarse por ello que no se acredita la concurrencia de uno de los elementos básicos precisos para la aplicación del artículo 123 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social , como es la existencia de una relación de causalidad entre la falta de adopción de las medidas propuestas, y la producción del resultado dañoso, dado que la existencia de una enfermedad profesional no debe entrañar la automática imposición del recargo correspondiente. Ha de estimarse en consecuencia el motivo, a la vista de las circunstancias que se desprenden de las pruebas practicadas en las presentes actuaciones, lo que origina el éxito del recurso interpuesto y la paralela revocación de la sentencia de instancia.
Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
I.-Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por 'Vidriera Rovira SLU' contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla de fecha 23 de octubre de 2015 en el procedimiento seguido a instancias de la empresa recurrente frente a D. Roberto , Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social en reclamación de derechos, revocando aquélla y estimando la demanda iniciadora de las presentes actuaciones, y con devolución a la demandada de la consignación y depósito constituidos para recurrir, una vez firme la sentencia.
Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .
En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:
a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.
b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.
c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.
Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-0909- 16, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN: En Sevilla a 23-3-17.

