Sentencia SOCIAL Nº 949/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7257/2017 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8046508
CR
Recurso de Suplicación: 7257/2017
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 13 de febrero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 949/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Cesareo frente a la Sentencia del Juzgado Social 1
Barcelona de fecha 31 de julio de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 1027/2015 y siendo recurrido/
a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M.
TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de noviembre de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Don Cesareo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la entidad gestora demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO .- El demandante, nacido el día NUM000 de 1972, ha estado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de peón de limpieza (no controvertido).

El actor ha cotizado en el Régimen General de la Seguridad Social desde noviembre/2002 hasta febrero/2014, en distintos períodos. Acredita 2.477 días de cotización real y 407 días asimilados (informe de vida laboral, al expediente administrativo, folios 24 a 29 y al ramo de prueba de la parte actora, folios 50 a 52, no controvertido).

En el año 2008 el actor se inscribió como demandante de empleo, habiendo causado bajas y altas en tal situación, siendo los últimos períodos en que ha estado inscrito desde 29/07/2014 hasta 31/10/2014 y desde 01/10/2015 en adelante (certificación de periodos de inscripción como demandante de empleo, al expediente administrativo, folios 23 y 39 y al ramo de prueba de la parte actora, folio 54).



SEGUNDO .- El actor formuló solicitud de las prestaciones de incapacidad permanente en 23/06/2015, por cuyo motivo fue reconocido por el ICAM en fecha 20/08/2015, que emitió dictamen con el siguiente diagnóstico: 'Carcinoma nasofaríngeo T1N1M0 tractac amb QMT, RDT i IQ al desembre 2014, valoració oncológica el 12-06-15 amb resposta complerta patológica i radiológica després d'IQ. En rehabilitació per trismus. Fa seguiment amb dietista. Hipoacúsia dreta', concluyendo que no existe presunción de incapacidad permanente (expediente administrativo: solicitud, folios 13 a 16 e informe del ICAM, folio 35, que se da por reproducido).



TERCERO .- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 08/09/2015 y a la vista de la propuesta de la CEI, en base al mismo diagnóstico del ICAM, se resolvió que no procede declarar al actor en ningún grado de incapacidad permanente y denegar el derecho a las prestaciones económicas porque no se encuentra en situación de alta o asimilada al alta y no reúne el período mínimo de cotización reglamentario (resolución, a folio 4 y al expediente administrativo, folios 19-20, que se da por reproducida).



CUARTO .- Interpuesta reclamación previa por el actor en 29/10/2015, se dictó en 09/11/2015 nueva resolución de la Dirección Provincial del INSS en la que, desestimando la reclamación previa, se confirmaba la resolución anterior (resolución denegatoria y reclamación previa, folios 5 y 6, respectivamente y obrantes al expediente administrativo, folios 36 a 38, por reproducidas).



QUINTO .- La base reguladora de la prestación reclamada de incapacidad permanente asciende a 703,58 € mensuales (cálculo, al expediente administrativo, folio 21, no controvertido).



SEXTO .- El actor presenta: Carcinoma nasofaríngeo, diagnosticado en febrero/marzo de 2014 tratado con quimioterapia y radioterapia e intervenido quirúrgicamente en diciembre/2014, con vaciamiento bilateral.

Ha precisado rehabilitación por trismo, con apertura incompleta de la articulación temporo mandibular. No hay signos de recidiva. Presenta como secuelas de los tratamientos xerostomía severa, edema cervical, dolor y limitación de las extremidades superiores con parestesias en manos e importante toxicidad dentaria que condiciona limitación de la dieta e hipoacusia derecha que no afecta el nivel conversacional (dictamen del ICAM, folio 35, informes médicos aportados por la parte actora, folios 48-49, 53 y 55-56, informes médicos del INSS, folios 59, 62 y 63, que se dan por reproducidos y pericial médica a propuesta de ambas partes).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Cesareo recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona en los autos nº 1027/2015 que, desestimando la demanda, absolvió a la parte demandada de la declaración del demandante en situación de incapacidad permanente Absoluta o subsidiariamente Total, derivada de enfermedad común, articulando dos motivos de recurso. En el primero, al amparo del artículo 193.b) de la L.R.J.S ., se pide la revisión del Hecho Probado Sexto para que se adicione la siguiente redacción: 'El actor...el nivel conversacional, astenia, siendo el pronóstico reservado (dictamen...)'.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de los hechos declarados probados exige los siguientes requisitos: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador resulte patente. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo una redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria.

c) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador ' a quo'. d) Que las modificaciones tengan relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas.

Como el proceso laboral es de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia según el artículo 97.2 de la LRJS , sin que en el recurso de Suplicación, por ser un recurso extraordinario, el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, quedando sus facultades de revisión limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba y, además, tenga relevancia para la resolución del recurso.

Al no advertirse, en este caso, error manifiesto o evidente en la redacción que otorgó al ordinal Sexto la Magistrada en su sentencia, por existir informes médicos contradictorios en los autos acerca de las dolencias cuya adición se postula por no constar aquéllas cuya adición se pretende en la documental de la parte demandada, y teniendo en cuenta que la documental que se cita en el recurso ya fue valorada por la Juzgadora de instancia en su sentencia, siguiendo la doctrina antes mencionada, se acuerda rechazar la modificación del relato fáctico.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , en el que denuncia la infracción por la sentencia del artículo 194.4 del T.R.L.G.S.S. de 2015, argumentando que se encuentra en situación de incapacidad permanente Total, solicitando la estimación del recurso y la estimación de la demanda.

El artículo 194 del T.R.L.G.S.S. de 2015, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , según la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta de dicho texto, -antes artículo 137 del T.R.L.G.S.S. 1994, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio -, establece: ' Grados de incapacidad permanente: 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.. .'

TERCERO.- Como tiene declarado esta Sala en numerosas sentencias, entre ellas las de fecha 21 de marzo de 2013 , 1 de marzo de 2017 , 6 de julio de 2017 : ' En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. (...) De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales...'.



CUARTO.- Reiterada doctrina del T.S. mantiene que la incapacidad permanente Absoluta '...( implica) no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS de 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros ( STS de 12-7-1986 y de 30-9- 1986), por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias ( STS de 21-1-1988 ') .

Y respecto de la incapacidad permanente Total, la sentencia de esta Sala de fecha 29 de julio de 2014 , 3 de noviembre de 2017 , entre muchas, indica que: '... La configuración de la incapacidad permanente total en nuestro ordenamiento jurídico de la Seguridad Social es de carácter eminentemente profesional, es decir, unas mismas lesiones son o no incapacitantes en función de cuáles sean los requerimientos de la profesión habitual de quien las padece, dado que a tenor del artículo 137.4 de la LGSS , para determinar si concurre o no una incapacidad permanente total, debemos poner en relación las mermas funcionales y/o anatómicas derivadas de las lesiones, dolencias o enfermedades del trabajador, con los requerimientos de la profesión habitual del mismo, y sólo cuando aquellas impidan el desempeño de todas o las principales actividades de dicha profesión debe calificarse la situación como incapacidad permanente total '.



QUINTO.- En este caso el trabajador padece las dolencias descritas en el inalterado Hecho Probado Sexto de la sentencia: '....Carcinoma nasofaríngeo, diagnosticado en febrero/marzo de 2014, tratado con quimioterapia y radioterapia, e intervenido quirúrgicamente en diciembre/2014, con vaciamiento bilateral. Ha precisado rehabilitación por trismo, con apertura incompleta de la articulación temporo-mandibular. No hay signos de recidiva. Presenta como secuelas de los tratamientos xerostomía severa, edema cervical, dolor y limitación de las extremidades superiores con parestesias en manos e importante toxicidad dentaria que condiciona limitación de la dieta e hipoacusia derecha que no afecta al nivel conversacional...'. Siendo su profesión habitual la de Peón de limpieza.

Estas patologías no permiten declarar que se encuentre imposibilitado para el ejercicio de su profesión habitual, puesto que una vez intervenido el carcinoma nasofaríngeo, no hay signos de recidiva; y las secuelas consistentes en edema cervical, dolor, limitación en extremidades superiores y parestesias en manos, importante toxicidad dentaria e hipoacusia, carecen de la entidad necesaria para tener carácter limitante.

Al no apreciarse ninguna enfermedad que, por su entidad o sintomatología, le impida el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de Peón de limpieza en las condiciones normales de esfuerzo, eficacia y rendimiento exigibles a cualquier otro trabajador que lleve a cabo sus mismas tareas, no concurren los requisitos necesarios para ser declarado en situación de incapacidad permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual. Y si no lo está para su profesión habitual, aún menos para el de cualquier otra profesión u oficio que exija menores requerimientos, por lo que tampoco puede ser declarado en situación de incapacidad permanente Absoluta como se pide en la demanda, razonamientos, los anteriores que determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por Cesareo contra la sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona en los autos nº 1027/2015, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.