Sentencia SOCIAL Nº 949/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1434/2019 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 1434/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 001434/2019
Ilmas. Sras.
Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidenta
Dª. María Isabel Saiz Areses
Dª. Mª Carmen López Carbonell
En Valencia, a diez de marzo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000949/2020
En el recurso de suplicación 001434/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 12/04/2019, dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE VALENCIA, en los autos 000350/2017, seguidos sobre invalidez, a instancia
de D. Emiliano , asistido por el letrado D. Fernando Caminero Menor, contra TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, asistida por el
letrado D. Mario Ruiz Ricart, y AYUNTAMIENTO DE RAFELGUARAF, asistido por la letrada Dª. Maria Isabel
Valenzuela García, y en los que es recurrente D. Emiliano , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Teresa
Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Emiliano , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, y el AYUNTAMIENTO DE RAFELGUARAF, debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- El demandante Emiliano , nacido el día NUM000 -1982, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el Nº NUM002 y en situación de alta o asimilada en el Régimen General. Su profesión habitual es la de peón agrícola (jardinero). 2.- En fecha 15/07/15, el actor inició situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo, padecido el mismo día cuando al coger el rastrillo para recoger restos de hierbas y maleza del suelo, notó un dolor agudo a nivel de escápula derecha, con el diagnóstico de 'lesión otro nervio especificado de cintura escapular/brazo', permaneciendo en dicha situación hasta el 16/06/16, fecha en que causó alta a instancia de la Mutua por curación/mejoría que permite realizar el trabajo habitual. En el procedimiento especial de revisión del alta médica emitido por la Mutua, el médico inspector emitió informe en fecha 13/07/16, en el que señala que a la exploración 'se aprecia escápula derecha alada, no atrofias musculares, tono muscular conservado, abducción del hombro de 140º, flexión 130º, pero con dolor en serratos, hipoestesia en el brazo derecho'. El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió informe en fecha 20/07/16 en el que señala como limitaciones orgánicas y funcionales 'rango de balance articular de hombro derecho de abd 135, add 50, antepulsión 150, retropulsión 50 y rotación interna a T10'. 3.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, en fecha 26/10/16 el médico evaluador emitió Informe de Valoración Médica. En fecha 28/10/16 se emitió dictamen propuesta determinando como cuadro clínico residual 'lesión del nervio torácico largo derecho', como limitaciones orgánicas y funcionales 'axonotmesis parcial, en reinervación con BA hombro derecho > 50%', proponiendo la declaración del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 71, 'hombro: limitación movilidad conjunta articulación en menos de 50%' con un importe total de 990 euros. 4.- En fecha 7 de noviembre de 2016 la Entidad Gestora dictó Resolución aprobando una prestación única de 990 euros en concepto de lesiones permanentes no invalidantes, incluyendo los siguientes conceptos: baremo 071, importe 990 euros, declarando responsable del pago a ASEPEYO. Contra dicha resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 2 de diciembre de 2016, que fue desestimada por resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha de salida 4 de abril de 2017. En fecha 3 de mayo de 2017 la parte actora presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que correspondió por turno de reparto a este Juzgado de lo Social. 5.- El Servicio de Urgencias del Hospital Intermutual de Levante elaboró informe en fecha 15/07/15 en el que se señala como resultado de la exploración física 'no deformidad anatómica de hombro; dolor a la palpación a nivel de región paraescapular de posible origen muscular, articulación hombro estable', y como exámenes complementarios 'rx hombro comparativa bilateral: sin hallazgos patológicos', siendo la impresión diagnóstica 'otros trastornos especificados de la articulación hombro'. Realizada EMG en fecha 31/05/16 se concluyó 'Axonotmesis parcial del nervio torácico largo derecho en estadio de reinervación evolucionada. Han mejorado las conducciones motoras del nervio respecto al anterior estudio del 3-3-16; El estudio EMG de los miotomos C5-C6-C7-C8 examinados en MSD no muestra alteraciones significativas; las conducciones sensitivas y motoras del nervio cubital derecho, están dentro de límites normales'. Realizada prueba biomecánica de hombro derecho por la Mutua IBERMUTUAMUR en fecha 8/06/16 se concluyó que 'no es posible concluir el estado funcional actual de dicho hombro al haberse obtenido un índice de colaboración por debajo del 50%, lo que indica que el paciente ha trabajado por debajo de sus posibilidades reales, lo que invalidaría los resultados de normalidad obtenidos'.

El trabajador acudió al Servicio de Urgencias del Hospital La Fe de Valencia en fecha 9/10/16, por dolor de espalda, resultando de la exploración realizada 'dolor a la palpación en región escapular exacerbado a la abducción, sin clara limitación funcional. No pérdida de fuerza', y siendo el diagnóstico 'dolor neuropático'. A la exploración realizada por el médico evaluador el balance articular del hombro derecho era superior al 50%, con persistencia de escápula alada derecha. 6.- El médico forense ha emitido informe, a instancia del demandante, en fecha 3/04/19, en el que señala que 'A la exploración se observa mínima escápula alata, abducción cercana a 180º, adducción 30º, flexión cercana a 180º, extensión 50º. Balance articular del hombro derecho superior al 50%' concluye que '1) El informado presenta un balance articular del hombro derecho superior al 50%; 2) El informado no presenta patología que suponga una disminución permanente de su capacidad funcional laboral'. 7.- El demandante se encuentra en situación de alta en la empresa CUINDESA FUSTERÍA S.L., a tiempo parcial, desde el 5/02/19. 8.- La base reguladora de la prestación solicitada de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo asciende a la cantidad mensual de 1.009,83 euros y la fecha de efectos, para en su caso, se fija en el 28 de octubre de 2016.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la partedemandante D. Emiliano .

Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Imputa la representación letrada del demandante error de hecho y error de derecho a la sentencia de instancia que desestima su pretensión sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, habiéndose impugnado el recurso por Mutua ASEPEYO y por el Ayuntamiento de Rafelguaraf, conforme se expuso en los antecedentes del hecho.

En el primero de los motivos que se incardina en el apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) y tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados, se recapitula sobre las lesiones y limitaciones que padece el demandante conforme al dictamen propuesta del INSS, el informe de urgencias del Hospital 'La Fe' y el informe de la médico forense y manifiesta el recurrente su disconformidad con los argumentos recogidos en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida ya que entiende que es esencial para realizar su trabajo habitual con la dedicación debida y con el rendimiento normal exigible, la movilidad del hombro derecho que el demandante tiene limitado, citando y transcribiendo dos sentencias de la Sala de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia.

El defectuoso modo en que se formula el motivo destinado a la revisión fáctica lo aboca al fracaso ya que es criterio jurisprudencial constante reflejado en la sentencia del Tribunal Supremo de 18/1/2011 (recurso 98/09) y las en ella citadas (como la de 11/10/2007 y 5/11/2008) que para que pueda apreciarse error en la valoración de la prueba han de concurrir los requisitos siguientes: 1).- Que se concrete con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico ( S.T.S 24/5/2000). 2).- Se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración censurada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos, sin contener al efecto valoraciones o conclusiones de carácter jurídico. 3).- Se citen de forma precisa y concreta, los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea viable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. 4).- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente y, de forma incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o a argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, sin que en ningún caso coexistan documentos o pericias que presenten conclusiones plurales o contradictorias. 5).- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, y con clara influencia en la variación del signo del pronunciamiento, pues en otro caso resultaría inútil la modificación y por el principio de economía procesal debe impedirse la incorporación de hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico por no resultar suficientes para cambiar la resolución del litigio aunque deben tomarse en consideración todas las diferentes soluciones que con respecto al fondo del asunto se puedan adoptar, y con el fin de no incurrir en la denominada incongruencia omisiva ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17/7/00). Todo ello partiendo de la premisa de que el órgano jurisdiccional de instancia ostenta una amplia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios.

El recurrente no llega a concretar cuál es la adición, modificación o supresión que pretende respecto al relato narrativo de la sentencia de instancia, sino que más bien parece discrepar de las consecuencias jurídicas contenidas en la fundamentación de la sentencia, lo que en su caso se ha de hacer valer por el cauce del apartado c del art. 193 de la LJS.



SEGUNDO.- En el correlativo motivo de recurso la defensa del recurrente denuncia la infracción del art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ya que entiende que las limitaciones derivadas de la patología que le aqueja son incompatibles con el desempeño de su profesión habitual con la profesionalidad necesaria y eficacia que exige culminar la jornada en régimen de dependencia de un empresario, sujetándose a un horario y sometido a las exigencias que comporta la integración en la empresa dentro de un orden preestablecido.

En relación con el grado de incapacidad permanente total reconocido es oportuno señalar que de acuerdo con lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 25/3/2009 -rec.3402/2007- el sistema de calificación que continúa vigente es la de atender a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual. Esta, a su vez, no se define ni en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba ( sentencia de 12 de febrero de 2003), ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional ( sentencia de 28 de febrero de 2005), sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( sentencias de 17 de enero de 1989, 23 de febrero de 2006 y 10 de junio de 2008). Además para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88). Por su parte el artículo 194.4 del actual TRLGSS, según la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del indicado texto legal, configura la situación de incapacidad permanente total como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Para dilucidar cuales son las limitaciones derivadas de la patología de la parte actora se ha de acudir al inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia que aparece recogido íntegramente en los antecedentes de hecho de la presente resolución y del que se desprende que el demandante que nació en el año 1982 sufrió accidente de trabajo en fecha 15-7-15 cuando prestaba servicios para el Ayuntamiento demandado, ya que al coger el rastrillo para recoger restos de hierbas y maleza del suelo, notó un dolor agudo a nivel de escápula derecha con el diagnóstico de 'lesión otro nervio especificado de cintura escapular/brazo.' El actor presenta como cuadro residual 'lesión del nervio torácico largo derecho' y como limitaciones orgánicas y funcionales 'axonotmesis parcial, en reinervación con BA hombro derecho inferior al 50%'; 'hombro: limitación movilidad conjunta articulación en menos de 50%.' La lesión que presenta el demandante se ciñe a la articulación de su hombro derecho y se traduce en una limitación en la movilidad del mismo inferior al 50 por ciento, por lo que conserva una capacidad funcional suficiente para el desempeño de su profesión habitual de peón agrícola (jardinero) aun cuando la misma conlleve una buena movilidad de las extremidades superiores, sin que se evidencie, tal y como se preocupa de señalar la razonada sentencia de instancia, que el demandante no pueda llevar a cabo movimientos del hombro derecho necesarios para el ejercicio de su profesión habitual con la profesionalidad, dedicación y eficacia exigible en el mercado laboral, por lo que su situación no cabe encuadrarla en el apartado 4 del art. 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, según la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del mismo texto legal y al ser esta la conclusión alcanzada por la sentencia impugnada se ha de confirmar, previa desestimación del recurso.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Emiliano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Seis de los de Valencia y su provincia, de fecha 12 de abril de 2019, en virtud de demanda presentada a su instancia contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua ASEPEYO y Ayuntamiento de Rafelguaraf y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 1434 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a diez de marzo de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por la Ilma. Sra. magistrada ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.