Sentencia SOCIAL Nº 949/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 946/2021 de 08 de Junio de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 946/2021

NIG PV 48.04.4-20/006922

NIG CGPJ48020.44.4-2020/0006922

SENTENCIA N.º: 949/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a ocho de junio de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por don Borjacontra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Bilbao, de fecha 23 de febrero de 2021, dictada en los autos 674/2020, en proceso sobre DESPIDO(DSP), y entablado por don Borja frente a don David y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-D. Borja ha prestado servicios por cuenta de David con contratos temporales de obra o servicio determinado y en diferentes periodos de 23.1.14 a 7.3.14 de 19.6.17 a 19.1.18 para la obra ' colocación ascensor CP DIRECCION000 NUM000', de 25.1.18 a 2.2.18 'cambio de ascensor en Hospital de Cruces' , de 11.6.18 a 27.3.2020 'ascensor hospital de Cruces' , de 15.04.20 a 21.4.2020 'obra de reparación de ascensor en Ambulatorio de Basurto' de 12.5.2020 a 17.5.2020, 'obra civil de reparación puerta de ascensor de Campa ibaizabal 1'con la categoría profesional de OFICIAL 2-ALBAÑIL, y salario bruto anual de 24.893,69 euros incluido prorrateo de pagas extraordinarias. Es de aplicación el Convenio de la construcción de Bizkaia.

SEGUNDO.-El 30 de junio de 2020 recibe carta de cese con efectos a 15 de julio de 2020 por finalización de la obra contratada. Firma carta de finiquito por valor de 1.150 euros tras los descuentos oportunos y consta transferencia realizada.

TERCERO.-El trabajador no ha firmado todos los contratos de obra en los que ha trabajado. Consta firmado el de 11.6.18 y el último contrato así como parte de las nóminas y comunicaciones de fin de obra.

CUARTO.-La empresa ha emitido las facturas correspondientes a las obras realizadas para los diferentes centros de trabajo para la contratista Schincller.

QUINTO.-El trabajador no ha ostentado cargo sindical en el último año.

SEXTO.-Intentado acto de conciliación concluyó sin avenencia el preceptivo acto conciliatorio.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMAR la demanda presentada por D. Borja frente a David declarando procedente el cese del demandante y absolviendo al demandando de la pretensión deducida en su contra.'

TERCERO.- Don Borja formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por don David, también en tiempo y forma.

CUARTO.- En fecha 10 de mayo de 2021 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 13 de mayo de 2021, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 8 de junio de 2021.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, de inmediato se dicta esta sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Borja plantea recurso de suplicación contra la sentencia que desestima la demanda que formuló contra don David.

En ella impugnaba el cese empresarial acordado por este último, con fecha de efectos del día 15 de julio de 2020 y en el que se comunicaba fin de contrato temporal por finalizar la obra contratada.

El demandante consideraba en tal demanda que el mismo constituía un despido nulo o subsidiariamente improcedente, solicitando que se fijasen las consecuencias legales correspondientes a una u otra calificación, instando una indemnización adicional de 6.251 euros por daño moral y también solicitaba que se le abonasen otros 5.579,19 euros por la nómina del mes de marzo de 2020 (finiquito del contrato temporal terminado ese mes), la cuál se alegaba que estaba pendiente de pago. Todo ello se deduce de la lectura del decimocuarto hecho de la demanda, así como de su suplico.

La Magistrada autora de la sentencia recurrida considera que ese cese no sólo no encubría vulneración de derecho fundamental o libertad pública de género alguno, sino que era legítimo fin de un contrato temporal de trabajo, en la modalidad de por obra o servicio determinado, luego de indicar que el vínculo contractual temporal habido entre partes sólo alcanza hasta el contrato del día 11 de junio de 2018, habiéndose roto el lapso contractual entre el anterior, que terminó el 2 de febrero de ese año 2018.

El recurrente indicado presenta un escrito de formalización del recurso en el que termina pidiendo que se decrete la nulidad de la sentencia recurrida, devolviéndose los autos al Juzgado, para que se resuelva sobre todas las cuestiones que planteó en demanda. Subsidiariamente de ello, pide que se le abonen los 5.579,19 euros reclamados por la nómina de marzo de 2020 y que se declare que ese cese de efectos del 17 de julio de 2020 constituye un despido improcedente, con las consecuencias legales oportunas, debiendo fijarse la indemnización partiendo de una antigüedad en la relación laboral del día 19 de junio de 2017.

Plantea tres motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía del apartado a, b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre). En el primero defiende la pretensión principal del recurso y está relacionado con la alegación de incongruencia omisiva de la sentencia, en cuanto que dicho recurrente sostiene que en la resolución recurrida, sin causa justificada, no se trata para nada de la pretensión relativa al abono de la nómina de marzo de 2020. Los otros dos motivos, de revisión fáctica y crítica jurídica a la sentencia, se enlazan con la pretensión subsidiaria.

La parte demandada en el proceso presenta un escrito de impugnación en el que se opone a los tres indicados motivos. En el primero, indica que en el acto de la vista oral o juicio, la Magistrada ya indicó a la parte demandante que consideraba que no procedía acumular a su impugnación del cese aquella reclamación sobre la nómina correspondiente al mes de marzo de 2020 y se siguió con el juicio. En cuanto al resto de motivos, también se opone a los mismos y solicita que se desestime el recurso.

SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

Con cita de los artículos 248, punto 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio) en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero) y el artículo 24, punto 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978, así como de varias sentencias del Tribunal Constitucional sobre la incongruencia omisiva (entre ellas, la 136/1998, de 29 de junio y la 83/2004, de 10 de mayo), la recurrente pretende que se anule la sentencia recurrida porque la misma no contiene expresión alguna sobre si se estima o no la reclamación de cantidades correspondiente a la nómina de marzo de 2020, pretensión que si incluyó en su reclamación, señalando que no se le pagó la indemnización por fin de contrato allí expuesta.

La impugnante se opone a tal pretensión por lo ya explicado: que, en el juicio oral, la Magistrada ya advirtió a la parte demandante que consideraba que no podía acumularse en el proceso de despido esa otra reclamación de cantidad. Dicha parte también cita el contenido de los artículos 26, punto 3, párrafo segundo y 27, punto 3, ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

Se trata, pues, de examinar la grabación del juicio. De la misma resulta que efectivamente aconteció lo que indica la impugnante. Ya en fase de conclusiones, advirtiendo la demandada que no asumía que no se hubiese realizado el pago de la indemnización por fin de contrato hecho constar en la nómina de marzo de 2021, alegando que se hizo en mano por petición expresa del demandante, petición aceptada por la empresa, el demandante firmó tal documento. Seguidamente, se produjo una polémica al efecto entre las partes y a continuación la Juzgadora advirtió que esa reclamación no encajaba en el ámbito del artículo 49, del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 2e de octubre) y nuevamente se pregunta al demandado si consta firmada esa nómina y se dice que si, siguiendo el juicio, sin objeción alguna hasta terminar el acto.

Como quiera que, con respecto de la incongruencia denunciada, no consta protesta alguna de la parte a los efectos del eventual recurso de suplicación que en su día pudiese formular y ello es requisito necesario en todo caso, el motivo ha de ser, en todo caso desestimado.

En efecto, se ha de recordar que no toda irregularidad procesal, aún y cuando quede inequívocamente constatada, por sí misma implica necesariamente una lesión del derecho a obtener tutela judicial efectiva sin indefensión. Es preciso que el defecto formal o procesal tenga una incidencia material que provoque una verdadera situación de indefensión. En tal sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional 199/1992, de 19 de noviembre y 210/2001, de 29 de octubre, así como la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 20 de junio de 2005 (recurso 29/2004).

Y ni siquiera ello es suficiente para acordar una nulidad de actuaciones. Este instituto, el de la nulidad de las actuaciones procesales, está legalmente concebido como remedio último, es decir, siempre subsidiario de otro que pueda ser menos gravoso para superar el defecto con el debido respeto a los derechos de las partes procesales y el cuál es de preferente adopción si se da esa condición.

En este sentido, explica la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 16 de septiembre de 2014 (recurso 251/2013): ' La LRJS pretende, dentro de los límites más amplios posibles, que a través de las diversas actuaciones procesales pueda otorgarse la tutela judicial efectiva en un tiempo razonable ( art. 24CE); así, entre otras, es dable hacer referencia a las diversas reglas que tienden a que las sentencias resuelvan las cuestiones de fondo planteadas, a que no se tengan que dictar sentencias absolutorias en la instancia o a que no deban decretarse nulidades para subsanar defectos que se estimen trascendentes que no fueron advertidos si es posible salvar el defecto utilizando medidas menos dilatorias o el que no tengan que devolver por los órganos judiciales que conocen de los recursos a los de instancia las actuaciones para que resuelvan determinadas cuestiones si existen en las actuaciones base suficiente para ello. A tal finalidad responden, entre otros, el art. 85.1.II LRJSal permitir que al inicio del juicio ' Con carácter previo se resolverá, motivadamente, en forma oral y oídas las partes, sobre las cuestiones previas que se puedan formular en ese acto, así como sobre los recursos u otras incidencias pendientes de resolución, sin perjuicio de la ulterior sucinta fundamentación en la sentencia, cuando proceda. Igualmente serán oídas las partes y, en su caso, se resolverá, motivadamente y en forma oral, lo procedente sobre las cuestiones que el juez o tribunal pueda plantear en ese momento sobre su competencia, los presupuestos de la demanda o el alcance y límites de la pretensión formulada, respetando las garantías procesales de las partes y sin prejuzgar el fondo del asunto '; o las reglas tendentes a evitar la declaraciones de inadecuación de procedimiento ( arts. 102.2y 179.4 LRJS) o las que tienden a que los órganos judiciales que conocen de los recursos puedan resolver directamente temas no resueltos en la instancia de ser suficiente el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos ( arts. 202.2y 3 y 215.b y c LRJS; STS/IV 18-febrero-2014 - rco 59/2013 ).'

Vinculado a esa condición de remedio extraordinario que tiene la nulidad de actuaciones, la jurisprudencia impone que en estos casos y para que prospere, quien la alegue haya hecho ver previamente la irregularidad procesal si existe oportunidad para ello. De tal forma que esa protesta de la parte por el defecto procesal denunciado se considera que es requisito ineluctable para acceder a tal nulidad, requisito procesal condicionante de la nulidad que resulta del artículo 87, número 2 de la actual Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y del artículo 469 punto 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2.000, de 7 de enero, que es de aplicación subsidiaria al proceso laboral en razón de lo señalado en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social. En tal sentido, cabe citar la sentencia de tal Sala Cuarta de fecha 20 de junio de 2005 (recurso 29/2004).

Por último y con independencia de que esa falta de protesta en todo caso impida en todo caso estimar le motivo, también hemos de añadir que aquella mención al artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores que se hizo en juicio por quien presidía la vista en este punto, tiene su sentido, considerando el propio tenor del punto 2 de tal precepto en orden a la exclusiva posibilidad de reclamación de cantidades por finiquito que permite, excepcionalmente, el artículo 26, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y que se refiere al derivado del propio acto extintivo y no con respecto de otros previos entre partes.

TERCERO. Segundo motivo de impugnación.

La parte recurrente sólo pretende una reforma fáctica y la misma consiste en que se añada un nuevo hecho probado a la sentencia recurrida qie diga lo siguiente: ' Que al trabajador no se le ha hecho entrega de los contratos de trabajo, ni finalizaciones de contratos y se le adeuda la nómina del mes de marzo de 2020, por valor de 5579.19 euros brutos'.

Al efecto, se apoya en los documentos que la demandada aportó con los números 2, 3, 7 y 11 de su ramo de prueba (contratos de trabajo), así como en los números 4, 8 y 12 de ese mismo ramo de prueba y en cuanto a la nómina, en el documento que obra al folio 56 de autos, dentro de su ramo de prueba.

Empero, en cuanto a los contratos que se han firmado y los que no, así como a la firma o no de comunicaciones de fines de obra y nóminas, la Magistrada ya expone lo que considera probado en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida y su contenido es claramente diverso de lo que dice la demandante.

Pues bien, la recurrente no pretende la reforma de ese hecho probado tercero de la sentencia, lo que no se ha pretendido modificar por la parte, lo que bien pudo hacer.

Por otra parte, examinada la documental citada por la recurrente, no es cierto que no se le haya hecho entrega de los contratos de trabajo (en el propio recurso se asume que si que se le entregó el de 11 de junio de 2018) y también constan firmadas algunas de esas finalizaciones de obra o servicio contratados, aparte de lo ya expuesto en orden a que quedó fuera de este proceso la reclamación relativa a los salarios de marzo de 2020.

En consecuencia, debemos inadmitir el motivo, tanto por oponerse a lo que se dice en un hecho probado de la sentencia recurrida, que no se pretende ni suprimir ni modificar en el recurso, como porque, además, la documental que se cita no revela exactamente lo que pretende, aparte de lo expuesto en orden a la reclamación salarial por el trabajo de marzo de 2020.

CUARTO.- Tercer motivo de impugnación.

El recurrente cita en este motivo el artículo 6, punto 4 y el artículo 7, punto 1, ambos del Código Civil, el artículo 12 y el 27 del convenio colectivo aplicable -el de la construcción y obras públicas de Bizkaia, publicado en el Boletín Oficial de Bizkaia de fecha 23 de mayo de 2018- el artículo 15, puntos 1. Letra a y 5 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) , el Real Decreto 2720/1998, así como las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, 7 de junio de 2017 (recurso 1400/2016) y 30 de junio de 2005 (recurso 2426/2004).

Con esa cita, dicha parte argumenta dos extremos distintos: de un lado, que la contratación laboral temporal ha sido en fraude de ley y de otro, que la cadena contractual ha de abarcar desde el día 19 de junio de 2017.

Considerando que en la sentencia se alude a una contratación temporal entre partes cuyo inicio, mediante sucesivos contratos de trabajo, se remonta al año 2014, entendemos que lo más razonable resulta estudiar primero si la cadena contractual ininterrumpida se inicia en fecha 11 de junio de 2018, como se sostiene en la sentencia recurrida y defiende también la parte impugnante del recurso, o el día 19 de junio de 2017, como sostiene el recurrente.

Al efecto, hemos de partir de que el contrato de fecha 19 de junio de 2017 se extendió hasta el 19 de enero de 2018, luego hubo otro contrato entre el 25 de ese mes y año hasta el día 2 de febrero de ese año 2018. El siguiente es el de 11 de junio de 2018 y se extiende su duración hasta el 27 de marzo de 2020. Se suscribe otro el 15 de abril de ese año, que dura hasta el día 21 de ese mismo mes y año y el 12 de mayo de 2020 se suscribe el último contrato, en el que se cesa al demandante por aquella comunicación de 30 de junio de 2020 y efectos del 15 de julio de ese año, tal y como se deduce de leer los hechos probados primero y tercero de la sentencia recurrida.

De la lectura del hecho probado primero resulta que todos eran para obra y servicio determinado, fijándose concreta obra en cada uno y en el tercero se indica que ha firmado el demandante el contrato del día 11 de junio de 2018 y el de 12 de mayo de 2020, no los demás, no constando firmadas una parte de las nóminas y comunicaciones de fin de obra.

Partiendo de la sentencia del año 2017 que cita la recurrente y considerando otras posteriores de dicha Sala Cuarta del Tribunal Supremo, como la de 21 de septiembre de 2017 (recurso 2764/2015), citamos otra más reciente, como es la de fecha 9 de diciembre de 2020 (recurso 3954/2018) cuando dice (fundamento de derecho noveno) : '...A efectos del cálculo de la indemnización extintiva se afirmado con carácter general que 'en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente' ( sentencia del TS de 21 de septiembre de 2017, recurso 2764/2015 , y las citadas en ella). La clave radica en si ha habido una interrupción significativa de la relación laboral ( sentencia del TS 8 de noviembre de 2016, recurso 310/2015 ).

En el caso de que haya habido fraude, la doctrina jurisprudencial sostiene que ello impone 'un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse 'significativo' como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04- en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales' ( STJCE 04/Julio/2006, asunto Adeneler)'. ( sentencias del TS de 8 de noviembre de 2016, recurso 310/2015; 7 de junio de 2017 (dos), recursos 113/2015 y 1400/2016; y 21 de septiembre de 2017, recurso 2764/2015).'

Teniendo en cuenta que en esta última sentencia se considera que no interrumpe el lapso contractual un periodo de interrupción entre contratos superior a los cuatro meses y trece días naturales y que en este caso valoramos un lapso de cuatro meses y siete días naturales, hemos de entender que se mantiene la unidad esencial del vínculo, pues se trata siempre de contratos para obra o servicio determinado para similar actividad productiva (relacionada con la colocación o reparación de ascensores) manteniendo el demandante la misma categoría profesional (hecho probado primero de la sentencia).

Y asumiendo ya que algunos de esos contratos laborales temporales no se suscribieron por escrito, surge la presunción 'iuris tantum' de que son indefinidos, sin que conste probada la naturaleza temporal de los servicios, puesto que siempre se ha prestado similar actividad productiva.

Aparte de ello y de que no nos entramos ante varias modificaciones de un mismo contrato de obra al que alude el convenio colectivo, sino ante varios y distintos contratos de obra, recientemente el Tribunal Supremo ha considerado que el contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado no es adecuado para ir cubriendo la actividad productiva necesaria para cumplir con los contratos mercantiles que, de forma sucesiva, va suscribiendo el empresario con sus clientes, cambiando el contrato de trabajo según cambia el distinto cliente en los casos en que la actividad productiva del operario es siempre similar.

Ello ha supuesto un cambio jurisprudencial que se ha de considerar opera en este caso y sin que a ello obste el contenido que, sobre el contrato fijo de obra, contiene el convenio colectivo aplicable al caso, ya que no tratamos de un solo contrato fijo de obra, en el que se cambia de obra por acuerdo entre partes, sino de varios contratos de trabajo distintos, aparte de que, en todo caso, el Tribunal Supremo en esta sentencia que cambia criterio interpreta una normativa imperativa en todo caso.

Al efecto, explica la evolución jurisprudencial y la actual posición la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 29 de diciembre de 2020 (recurso 240/2018).

En su fundamento de derecho quinto se puede leer: 'La mayor o menor duración del encargo del cliente no puede seguir vinculándose a la nota de temporalidad de este tipo de contrato de trabajo. La duración determinada del mismo está justificada por la particularidad de la obra o servicio, en la medida en que ésta pueda claramente definirse y delimitarse respecto del volumen ordinario o habitual y surgir, precisamente por ello, como un elemento destacado y no permanente respecto del ritmo de la actividad de la empresa.

Nada de ello puede afirmarse cuando toda la actividad empresarial consiste, precisamente, en desarrollar servicios para terceros. Éstos, como tales, estarán sujetos a una determinada duración en atención al nexo contractual entablado con la empresa cliente, pero tal delimitación temporal en su ejecución no puede permear la duración de la relación laboral de la plantilla de la empresa si no se atienen a las notas estrictas del art 15.1 a) ET.

En este punto, pues, consideramos necesario rectificar la doctrina que ha venido manteniendo que la duración temporal del servicio se proyectaba sobre el contrato de trabajo y, en suma, ha ampliado el concepto de obra o servicio determinado del precepto legal.

4. Por otra parte, debemos reflexionar sobre el riesgo de que esta contratación temporal, automatizada en atención al mero mecanismo del tipo de actividad, pueda llevar a situaciones de puesta en peligro de la garantía buscada por la Directiva 99/70, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada; esto es: 'la mejora de la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación' y el establecimiento 'de un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada' (Cláusula 1).

En este tipo de empresas, en las que el grueso de la actividad económica reposa exclusivamente sobre personas contratadas de forma temporal, desaparece el marco ordinario de condiciones de trabajo que sería, hipotéticamente, el que habría de partir de la regla de las relaciones laborales indefinidas -en palabras de la Directiva, 'los contratos de trabajo de duración indefinida son la forma más común de relación laboral, y que contribuyen a la calidad de vida de los trabajadores afectados y a mejorar su rendimiento' (Considerando 6)-.

El que el objeto de la empresa se alcance o intente alcanzar mediante plantillas eminentemente temporales lleva a construir un marco ad hoc, pues la existencia de contratos indefinidos se torna anecdótica y normalmente limitada a mínimos reductos de dirección y gestión. La plantilla temporal de la empresa tiene pocos visos de poder ser parangonada con un trabajador indefinido comparable. Por el contrario, la estrategia de la temporalidad como recurso esencial del desarrollo de la actividad comporta la estanqueidad de las relaciones laborales, cuya vida -al supeditarse a cada contrata- se desarrolla en espacio temporal y funcional limitado.

5. La Sala es consciente de que determinadas actividades empresariales están sujetas a flujos variables de demanda. Ahora bien, tales situaciones no pueden paliarse a través de una política de contratación que no se ajusta a la regla esencial de nuestro sistema de relaciones laborales, cual es la de indefinición del contrato de trabajo y la limitación de los supuestos de relaciones laborales de duración determinada.

La previsión de variabilidad de las necesidades de la demanda y las decisiones sobre la dimensión de la plantilla pueden y deben ser atendidas a través de otros mecanismos que el legislador ha diseñado a tal efecto y que están al alcance de todos los empleadores; tanto en relación con una delimitación contractual respecto de las jornadas y tiempos de trabajo (tiempo parcial y sus varias posibilidades de distribución, fijo-discontinuo,...), como la adaptación de las condiciones de trabajo o, incluso, de las plantillas en supuestos de afectación en la actividad de la empresa (la Sala ha consagrado la posibilidad de acudir a las extinciones por causas objetivas derivadas de la pérdida de la contrata, así, por ejemplo, STS/4ª de 1 febrero 2017 -rcud. 1595/2015 -).

6. Por último, la evidencia de lo que venimos diciendo se torna más palmaria aún en supuestos como el presente en que la actividad objeto de la contrata mercantil con la que se pretende dar cobertura al contrato de obra o servicio resulta ser actividad ordinaria y estructural de la empresa comitente; de suerte que, una actividad que nunca podría haber sido objeto de contrato temporal por carecer de autonomía y sustantividad propia, se convierte en adecuada a tal fin cuando dicha actividad se subcontrata. Resulta, por tanto, que es la voluntad empresarial de encargar una parte de su actividad ordinaria a una empresa contratista, lo que acaba posibilitando que ésta pueda recurrir a la contratación temporal. '

Siendo ello así existiría una razón adicional al efecto, que sería el transcurso del límite temporal que prevé el artículo 15, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores.

Por tanto, entendemos que el recurso ha de ser parcialmente estimado, en cuanto que entendemos que se ha de estimar el pedimento subsidiario (en fase de recurso no se defiende la petición de nulidad del despido), considerando el indiscutido salario fijado en el primer hecho probado de la sentencia y la antigüedad que defiende el demandante para aplicar al caso el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con su artículo 55.

QUINTO.- Costas.

Dado que el demandado obtuvo sentencia a su favor ante el Juzgado y que se estima parcialmente el recurso, no procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas del recurso, debiendo abonar cada parte las costas causadas su instancia ( artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamosen parte el recurso de suplicación formulado en nombre de don Borja contra la sentencia de fecha veintitrés de febrero de dos mil veintiuno, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Bilbao en los autos 723/2020, en los que también es parte don David.

En su consecuencia, revocamosla misma y declarando que el cese empresarial de efectos del día 15 de julio de 2020 que acordó el demandado constituye despido improcedente, le condenamos a estar y pasar por ello y a que opte entre abonar al demandante la cantidad de 6.939,54 euros o le readmita en idénticas condiciones laborales a las que regían con anterioridad ese cese, siendo que si opta por esa readmisión, además deberá abonar los salarios de tramitación devengados desde ese día 15 de julio de 2020 hasta el momento en que la readmisión tenga lugar, a razón de 68,20 euros diarios brutos por cada día transcurrido.

Se advierte expresamente al demandado que si no ejercita en forma positiva tal opción entre indemnizar o readmitir en el plazo de los cinco días siguientes a que se le notifique esta sentencia, se entenderá que opta por la readmisión con el abono de salarios de tramitación.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0946-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0946-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.