Sentencia SOCIAL Nº 949/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2429/2021 de 19 de Mayo de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 949/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZILTMA. SRA. Dª LETICIA ESTEVA RAMOSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diecinueve de Mayo de dos mil veintidós.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2.429/21, interpuesto por CONSEJERIA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 23/06/21, en Autos núm. 1.070/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Socorro en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERIA DE EDUCACIÓN Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA Y COLEGIO SAN JOSÉ DE GRANADA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23/06/21, que contenía el siguiente fallo:

'ESTIMO la demanda interpuesta por Dª. Socorro, frente a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y en consecuencia, condeno a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y DEPORTE DE LA JUNTA DE a abonar a Dª. Socorro, la cantidad bruta de 341,04 €. El importe objeto de condena devengará los intereses prevenidos en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Doña Socorro, mayor de edad con DNI NUM000, viene desempeñando desde el 20/9/1990 puesto de profesor/a-maestro/a de EDUCACION ESPECIAL (nivel educativo), en el centro c jncertado LUIS PASTOR.

SEGUNDO.-Que mediante la Orden de 25 de julio de 2012 por la que se fijan los importes retributivos del profesorado de la enseñanza concertada al amparo di Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, y del Decreto-Ley 3/2012, de 24 de julio, por el que se modifica el Decreto-Ley 1/2012, de 19 de junio, así como los importes de los complementos retributivos establecidos por la Comunidad Autónoma correspondientes al año 2012, según Acuerdo de 2 de julio de 2008, le fue suprimida parcialmente la gratificación extraordinaria de diciembre a los docentes de la enseñanza concertada en Andalucía entre los que se encuentra el actor.

Por tal motivo, y conforme al anexo de dicha orden se le abonó la siguiente cuantía:

Primaría, Infantil integrada y Educación Especial Integrada

Sueldo 1.424,46 €

Trienio 34,08 €

C. Director 244.19 €

C. Subdirector 225,99 €

C. Jefe de Estudios 203.33 €

Complemento Autonómico 408.84 €'.

Por lo que se le adeuda la cantidad de 341,04 euros, pendientes de abonar de la paga extra de 2012, cuyo complemento no se ha abonado en su totalidad, al no computar la antigüedad.

TERCERO.- Que la Sentencia Nº 2266/2016, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada en fecha 13 de Octubre de 2016, condenó a esta Consejería a la devolución de la totalidad de la gratificación extraordinaria que fue suprimida en diciembre de 2012 a los docentes de la enseñanza concertada en Andalucía. Que instada la ejecución de la referida sentencia, por Auto de la Sala de fecha 16/04/2018 se declaró ejecutada la sentencia sin perjuicio de las acciones individuales que se pudieran ejercer por los trabajadores afectados. Sostuvo la Sala que habiéndose previsto en los Presupuestos de 2018 han previsto la recuperación de lo que aquí se reclama. Contra el referido Auto se interpuso recurso de reposición, que fue finalmente desestimado mediante Auto de la Sala de fecha 03/09/2018. En fase de ejecución de tal sentencia se dejaron a salvo las acciones que pudieran ejercer los trabajadores afectados si consideraban no haber obtenido 'el complemento en la cantidad que les corresponde por su puesto de trabajo, categoría y destino'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERIA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la Sentencia de instancia, se ha estimado la demanda interpuesta por la actora Dª Socorro profesora /maestra de educación especial en el centro educativo concertado 'Luis Pastor', al ser condenada la Consejería de Educación ( hoy Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía) a abonarle la suma de 341,04 € mas el devengo de los intereses previstos en el articulo 29.3 del ET, por el concepto reclamado. Y contra la misma se alza en suplicación La Letrada de la Junta de Andalucía, habiendo sido el recurso impugnado por dicha trabajadora.

Con carácter previo hemos de afirmar, como hemos hecho en otras ocasiones, cuando esta Sala se ha enfrentado a igual problemática que la que hoy es objeto del recurso, ( Sentencias de esta Sala de lo Social de Granada dictadas el 17 de junio de 2021 en el rec 464/2021, el 11 de marzo de 2021 en el rec 1543/2020 y el 25 de febrero de 2021 en el rec 1460/2020), que el acceso al recurso viene dado porque la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha proclamado que la afectación general por notoriedad se aprecia cuando la reclamación tiene como fundamento y precedente inmediato una sentencia dictada en conflicto colectivo (entre otras STS de 30 de mayo de 2019), no dándose la excepción a dicha doctrina, conforme a las precisiones efectuadas en las SSTS de 5 de noviembre de 2019, 11 de de febrero de 2013 y de 20 de septiembre de 2016, al decir; 'Sin negar validez general de esta doctrina, la misma ha de matizarse en el sentido de que esa presunción de afectación general queda destruida en supuestos -como el de autos- en que las circunstancias concurrentes evidencien que la reclamación carece de esa proyección general notoria que da acceso al recurso.' Y ello no se evidencia porque el objeto de la actual demanda no excede de los limites fijados por los litigantes en la de conflicto, al tratar, aunque se planteen otras cuestiones, de manera principal sobre lo que fue objeto del conflicto resuelto por la Sentencia firme dictada por esta Sala de Granada el 13 de octubre de 2016 en la demanda de conflicto colectivo nº 35/2016.

SEGUNDO.-Entrando en el fondo del asunto, en el primer motivo se interesa al amparo del art 193 b) de la LRJS, que se modifique el segundo párrafo del hecho probado segundo y la supresión del último párrafo ,de tal manera que pasaría a tener la siguiente redacción:

La actora en su demanda indica adicione un nuevo probado que pasaría a ser el cuarto, aunque en algún paraje del motivo se que se le han abonado las siguientes cuantías:

Sueldo 1424,46 €

Trienio 34,08 €

C.Director 244,19 €

C.Subdirector 225,99€

C.Jefe de Estudios 203,33 €

Complemento Autonomico 408,84 € .

En el párrafo del hecho probado segundo que se pide que se suprima consta que:

'Por lo que se le adeuda la cantidad de 341,04 € ,pendientes de abonar de la paga extra de 2012, cuyo complemento no se ha abonado en su totalidad al computar la antigüedad '.

Invoca para la revisión del hecho probado, los siguientes documentos obrantes al expediente administrativo que figura como documento en formato PDF numerado como 6:

-Documento 2 Informe y antecedentes de 7 de mayo de 2020, de la Dirección General de Planificación y Centros de la Consejería de Educación y Deporte suscrito por la Coordinadora General de Enseñanza Concertada (Páginas 2 a 10, ambas incluidas, del expediente administrativo).

-Documento 3 Certificación de 7 de mayo de 2020 de las cantidades abonadas a la demandante en pago delegado durante el año 2012 desglosado por meses y conceptos retributivos (Página 11 del expediente administrativo).

Y Documento 4 Certificación de 7 de mayo de 2020 de las cantidades abonadas a la actora en los tres pagos en concepto de lo detraído como consecuencia de la no percepción de las pagas extraordinarias y adicional de diciembre de 2012 (Página 12 del expediente administrativo).

Pues bien en cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Y en aplicación de esta doctrina ningún inconveniente existe en acceder a la revisión factica que se pide, al evidenciarse de la documental determinada en el expediente administrativo los extremos que se proponen.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción, por aplicación incorrecta, del artículo 117 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, en sus apartados segundo y tercero, y de la Disposición Adicional 27ª, en relación con la Disposición Final Décima, apartado Dos, del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, por la que se modifica el Anexo IV de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2012, que establece los módulos económicos de distribución de fondos públicos para sostenimiento de centros concertados, preceptos que resultan asimismo conculcados, y con la Orden de 25 de julio de 2012 por la que se fijan los importes retributivos del profesorado de la enseñanza concertada al amparo del citado Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, y del Decreto Ley 3/2012, de 24 de julio, por el que se modifica el Decreto-Ley 1/2012, de 19 de junio, cuyas disposiciones asimismo se infringen.

Se infringe asimismo en la sentencia combatida, por aplicación incorrecta, el artículo 2 del tantas veces citado Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, que suprime la paga extraordinaria de diciembre de 2012 del personal del sector público.

Y ello según afirma la Consejería recurrente, pues de conformidad con el citado artículo 117 de la Ley Orgánica de Educación, apartados segundo y tercero, y con la Disposición Adicional 27ª de dicho texto legal, el importe del módulo económico por unidad escolar, a efectos de distribución de la cuantía global de los fondos públicos destinados al sostenimiento de los centros de enseñanza concertados, es fijado para cada año por la Ley de Presupuestos Generales del Estado. Pero para el año 2012, el Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, modificó los importes de dichos módulos económicos que estaban establecidos en el Anexo IV de la Ley 2/2012 de Presupuestos Generales del Estado para 2012. Por este motivo los importes anuales de los módulos económicos sufrieron una bajada del 4,5% respecto a los establecidos inicialmente en dicha Ley. Esta bajada, dispuesta por el Estado, afectaba a los conceptos retributivos de sueldo, trienios y complementos de cargos directivos.

Esta disminución quedó instrumentada a nivel autonómico mediante la Orden de 25 de julio de 2012, por la que se fijan los importes retributivos del profesorado de la enseñanza concertada conforme al Real Decreto-Ley 20/2012, y por el Decreto-Ley 3/2012, de 24 de junio, por el que se modifica el Decreto-Ley 1/2012, de 19 de junio, así como los importes de los complementos retributivos establecidos por la Administración Autonómica para el año 2012, según el Acuerdo de 2 de julio de 2008 que recogió el compromiso de la Consejería de Educación con las empresas y sindicatos de incrementar las retribuciones del profesorado de la concertada de forma que se produjese una equiparación de los salarios de dicho profesorado con el de los docentes de la enseñanza pública, lo que se articula a través del llamado 'complemento autonómico de homologación'.

Por otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, tantas veces citado, se suprimió la paga extraordinaria de diciembre del año 2012 para todo el personal del sector público, de tal manera que los docentes funcionarios vieron reducidas sus retribuciones del mes de diciembre de 2012 al suprimirse tanto la paga extraordinaria como la adicional que se percibe dicho mes.

Sin embargo, el profesorado de la enseñanza concertada sí percibió la paga extraordinaria del mes de diciembre contemplada en sus correspondientes convenios colectivos de aplicación, de la enseñanza privada sostenida total o parcialmente con fondos públicos, si bien, el complemento autonómico de homologación (en el que no se computan los componentes relativos a los trienios y los complementos de cargos directivos), sí se les regularizó, sufriendo una minoración del importe anual aplicado a las 14 pagas anuales, y ello en la misma cantidad que suponía la supresión de la paga extraordinaria y adicional de los docentes públicos. Pero sí se les abonó el importe correspondiente a los conceptos de antigüedad y cargos directivos (que es la cuantía que ahora reclaman y que, insistimos, no integran el complemento autonómico de homologación).

Por tanto, la cantidad que reclama la parte actora, correspondiente a la bajada de los conceptos de antigüedad y/o cargos directivos o de coordinación, que no se integran en el complemento de homologación, viene derivada de la bajada de los módulos económicos estatales establecidos en el Real Decreto Ley 20/2012, por lo que la Administración Autonómica carece de competencias para su restitución, al ser de competencia estatal.

A mayor abundamiento, y tal como se acreditó en la vista a través de la documental practicada,, la actora ha recuperado la misma cuantía que un docente interino de la enseñanza pública, habiendo percibido el número de pagas extraordinarias según su Convenio de aplicación y el periodo trabajado, según los certificados que asimismo integran el expediente administrativo. Una vez recuperados los derechos suspendidos por la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de medidas fiscales, administrativas, laborales y en materia de hacienda pública para el reequilibrio económico financiero de la Junta de Andalucía, la Consejería demandada ha devuelto al profesorado de la concertada, en concepto de complemento autonómico, la cantidad equivalente a la recuperada por el profesorado de la pública como consecuencia de la supresión de sus pagas extraordinarias, a saber, la diferencia entre el importe del complemento autonómico que correspondería para la equiparación a la cuantía de la retribución del profesorado de la enseñanza pública una vez incluido el 100% del importe recuperado, y los importes fijados en la citada Orden de 25 de julio de 2012 (en la que, recordemos, se recogían los importes retributivos de la enseñanza concertada tras la bajada de los módulos económicos experimentada por el Real Decreto-Ley 20/2012).

y además, a mayor abundamiento de todo lo expuesto, prosigue la Consejería recurrente que la actora basa su reclamación en la Sentencia dictada por esa Sala de lo Social de Granada en el procedimiento de Conflicto Colectivo nº 35/2016, en fecha 13 de octubre de 2016, en la que se condenó a la Consejería de Educación a la devolución a los docentes de la concertada de la gratificación extraordinaria suprimida en diciembre de 2012, en su condición de deudora de pago delegado, indicando que dicha restitución debía hacerse de forma equivalente a la recuperación de la paga extraordinaria y adicional de diciembre de 2012 del profesorado interino de la enseñanza pública.

Y esa equiparación retributiva entre los dos colectivos de docentes se realiza, tal como expuso la Consejería , a través del complemento autonómico de homologación, que incluye tres conceptos: sueldo, complemento de destino y complemento básico del complemento específico. Para la determinación de la cuantía de aquel complemento se toman en consideración los módulos estatales para estos conceptos y el importe que por esos mismos conceptos perciben los funcionarios interinos, siendo la diferencia entre ambas cuantías el importe del complemento autonómico, de tal manera que cuando estos conceptos se incrementan para los funcionarios, se incrementa el complemento, y cuando éstos bajan, disminuye el complemento.

Cuando se suprimió la paga extraordinaria de diciembre de 2012 en el sector público, como ya hemos indicado, los docentes de la concertada sí percibieron su paga extraordinaria de diciembre conforme a convenio, y lo que se les rebajó fue el complemento autonómico de homologación únicamente, al haberse disminuido las retribuciones de los funcionarios por la supresión de la extraordinaria. Y estas cantidades ya les han sido devueltas en cumplimiento de la Sentencia de la Sala de 13 de octubre de 2016.

Las cantidades que ahora reclama la actora, en concepto de trienios y cargos directivos, se corresponden con la bajada del coste de los módulos económicos por unidades concertadas fijados en el Real Decreto Ley 20/2012, y no con la bajada del complemento autonómico por la no percepción por los funcionarios docentes de las pagas extraordinaria y adicional de diciembre de 2012, careciendo la Administración autonómica de competencias para acordar la restitución que pretenden al tratarse de una competencia estatal.

Y además, la actora, como profesora de la enseñanza concertada, ha recuperado la misma cuantía que un funcionario docente de la pública, tal como resulta del Anexo II obrante al expediente administrativo, no constando, siendo carga de la prueba de la parte actora que los funcionarios docentes públicos hayan recuperado los importes que ahora reclama la actora. Si los percibiera la demandante, se le estaría haciendo de mejor derecho que los docentes de la pública, ya que percibiría unas retribuciones superiores a las de estos, que no ha recuperado la rebaja de su salario.

TERCERO.- Y el recurso merece ser acogido, pues esta Sala se ha enfrentado al problema de fondo, en muchas otras ocasiones, que concluyeron siempre con sentencias desestimatorias para los profesores de centros educativos concertados de las provincias de Jaén y Granada allí demandantes, debiendo por un elemental principio de seguridad jurídica proclamado en el articulo 9.3 de la CE estar al mismo criterio. En este sentido debemos citar las Sentencias de esta Sala de lo Social de Granada dictadas el 17 de junio de 2021 en el rec 464/2021, el 11 y el 4 de marzo de 2021 en los recs 1543 y 1517/20 y la de 25 de febrero de 2021 en el rec 1460/2020.

En efecto en la reciente de esta Sala dictada el 8 de julio de 2021 en el rec 658/2021 se afirmaba a partir del fundamento de derecho tercero que:

'Considera el recurrente que las actoras han percibido en tres pagos el 100% del reintegro del complemento autonómico de homologación que dejó de percibir por la supresión de la paga extraordinaria y adicional correspondiente al mes de diciembre del 2012, pero sólo respecto de este concepto (que integra salario base, complemento de destino docente y componente básico de complemento específico) y no de lo efectivamente detraído y no abonado por aplicación de la Orden de 25 de julio de 2012 por lo tanto la trabajadora experimenta una minoración del complemento de homologación autonómica pero también ha sufrido merma en otros componentes de los que no ha sido resarcida, produciendo de facto una pérdida patrimonial que supone una alteración de los términos de equiparación retributiva conforme al Acuerdo de 28 de octubre de 2008 del Consejo de gobierno por el que se aprueba el Acuerdo de 2 de julio de 2008, formalizado por la Consejería de Educación, los Sindicatos y las Organizaciones patronales y titulares de la enseñanza privada concertada, sobre retribuciones del profesorado de enseñanza concertada BOJA número 223, de 10 de noviembre de 2008 y posterior Acuerdo de 21 de junio de 2016. A ello hay que sumar el interés legal por mora conforme la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2014 .

Sobre tales parámetros, lo que reclaman las actoras es la devolución de la totalidad de la gratificación extraordinaria que fue suprimida en diciembre de 2012 a los docentes de la Enseñanza concertada en Andalucía, en su condición de deudora en pago delegado que cifra en 452,59 y 340,34 respectivamente euros más el interés de mora.

La parte actora presta sus servicios para la enseñanza concertada privada desde 1982 y 1989 respectivamente con la categoría profesional de profesor.

La equiparación retributiva se abona mediante el concepto retributivo llamado complemento autonómico de homologación (u homologación retributiva, o complemento autonómico), que incluye los conceptos de sueldo, complemento destino docente y componente básico del complemento específico.

Concretamente, el ordinal segundo del Acuerdo (BOE 199/2008), dice 'A tales efectos (para equiparar salarios), la cuantía de la retribución del profesorado de la enseñanza pública que se considerará para la equiparación será la que, para cada etapa educativa, resulta de la suma de los siguientes componentes del sueldo mensual, distribuido en catorce pagas: sueldo base, complemento de destino docente, componente básico del complemento específico (Quiere decir que para la equiparación, se toman en cuenta la suma de esos componentes del sueldo del docente de la pública). Y dice el ordinal tercero, que los incrementos retributivos se materializan aumentando en la cantidad que corresponda sobre la cuantía que actualmente abona la Administración educativa andaluza, la parte de los módulos económicos por unidad escolar concertada destinada a sufragar los gastos correspondientes a salarios del personal docente'.

La equiparación retributiva se aplica en los complementos establecidos en por la Comunidad Autónoma de Andalucía (disposición adicional Io Decreto-Ley 1/2012 en el texto modificado por disposición final 2o de Decreto Ley 3/2012 ).

A través de Orden de 25 de julio de 2012, se fijan los importes retributivos del profesorado de la enseñanza concertada al amparo del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, y del Decreto-Ley 3/2012, de 24 de julio, por el que se modifica el Decreto-Ley i/2012, de 19 de junio, así como los importes de los complementos retributivos establecidos por la Comunidad Autónoma correspondientes al año 2012, según Acuerdo de 2 de julio de 2008. Por dicha norma se modifican los importes de los módulos económicos de distribución de fondos públicos para el sostenimiento de los centros concertados.

La paga extraordinaria, artículo 60 del VI Convenio Colectivo de Empresas de Enseñanza privadas sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, de aplicación conforme el relato de hechos probados de la citada ST.2266/2016, fija dos pagas extraordinarias al año, equivalente cada una de ellas a una mensualidad de salario, antigüedad y complementos específicos.

La sentencia de esta Sala TSJ Andalucía firme de 13 de octubre de 2016 en el referido conflicto colectivo, en que estimamos íntegramente la demanda de conflicto colectivo. En su fundamentación jurídica exponíamos:'.. Así pues, y como se decía por la Sala en la comentada sentencia de 23 de noviembre del 2015 , que.... 'de acuerdo con lo establecido en la Ley 3/2012 se procedió a reducir las retribuciones del profesorado de la enseñanza pública no universitaria en una cuantía equivalente a la suma de las pagas adicionales de los meses de junio y diciembre y que en virtud de la disposición adicional primera de la misma Ley , la afectación análoga al profesorado de los centros concertados de Andalucía' lo que, se insiste ahora, era de total justicia en aras de la parificación pero, de no menos justicia, es la decisión y extensión de los Acuerdos referidos a que dicho profesorado recupere las retribuciones salariales afectadas por la Ley Orgánica 2/2012, como el funcionario y Estatutario según reza en el encabezamiento del Acuerdo de 2 de Junio del 2016 y que, por lo dicho, se ha de extender a personal docente de Centros Concertados. Si la Consejería de Educación se compromete, a incorporar en los Presupuestos para 2016 la equiparación de las retribuciones del profesorado incluido en el pago delegado de los centros concertados de Andalucía con las del profesorado de la enseñanza pública, en los términos añade, del Acuerdo de 2 de julio de 2008 (Acuerdo Primero) Y en esta línea de compromiso en la equiparación retributiva, se pronunciaría igualmente el Proyecto de Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma para 2016 por cuanto se norma que 'A las retribuciones del profesorado de la enseñanza privada concertada, les será de aplicación la equiparación con las retribuciones del profesorado de la enseñanza pública, en los términos del acuerdo de 2 de julio de 2008, sobre retribuciones del profesorado de la enseñanza concertada, actualizándose para ello, los complementos establecidos por la Comunidad Autónoma de Andalucía'. Añadiendo acto seguido, que 'Durante el ejercicio 2016 se hará efectivo lo recogido en el acuerdo de 23 de diciembre de 2014, entre la Consejería de Educación, los sindicatos y las organizaciones patronales y de titulares de la enseñanza privada concertada, sobre el importe no percibido del complemento autonómico de las retribuciones correspondientes al año 2015' .....Por todo lo expuesto la demanda ha de ser estimada íntegramente por lo que la Consejería deberá adoptar, y a ello la condeno, las medidas necesarias para hacer los pagos y por el concepto que se le reclaman en éste proceso debiendo, las demás partes, estar y a pasar por éste pronunciamiento'.

Pues bien la censura no puede ser aceptada, pues como indica la Consejería impugnante, sin obtención efectiva y exitosa de revisión de hechos probados, la sentencia recurrida de contrario descansa sobre el hecho no controvertido de que en 2012 los profesores de la educación concertada vieron recortada su paga extraordinaria de diciembre en el denominado complemento de homologación, que incluye los conceptos de sueldo, complemento de destino y complemento básico del complemento específico. Tampoco es controvertido que, en cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia de la Sala del TSJA de Granada de 13-10- 2016 , la Administración ha abonado a los profesores de la concertada, en tres pagos, el 100 % del importe del complemento de homologación que les fue detraído de la paga extraordinaria de diciembre del 2012.

La discrepancia radica en la existencia o no del derecho de los profesores de la concertada, como es el caso de la parte actora, a recuperar las cantidades que les fueron detraídas en aquel momento, correspondientes a los conceptos de trienios y complemento de cargos directivos.

En ese sentido, la sentencia recurrida pone de manifiesto que la sentencia del TSJA de 13-10- 2016 , condena a la Consejería de Educación 'a la devolución de la totalidad de la gratificación extraordinaria que fue suprimida en Diciembre del 2012 a los docentes de la Enseñanza Concertada en Andalucía en su condición de deudora en pago delegado. Dicha restitución debería hacerse por la Consejería de forma equivalente a la recuperación de la paga extraordinaria y adicional de Diciembre del 2012 del profesorado interino de la Enseñanza Pública'. Pues bien, éste es el núcleo de la discrepancia que da origen al presente litigio. Y el inalterado relato de hechos probados de la sentencia recurrida de contrario, pone de manifiesto que 'la parte actora ha recuperado igual cuantía que un profesor funcionario interino de la educación pública, conforme al Anexo II del informe emitido por la Secretaría General Técnica de la Consejería de Educación y Deporte'. La sentencia del TSJA de 13-10-2016 busca que los profesores de la enseñanza concertada no tengan un trato de peor condición que el otorgado a los profesores de la enseñanza pública, pero en modo alguno subyace en la condena de dicha sentencia, que los profesores de la enseñanza concertada obtengan un trato más favorable que el dispensado a los profesores de la enseñanza pública, y esto, y no otra cosa, es lo pretendido por la actora (y por el resto de los profesores de la enseñanza concertada) con el ejercicio de sus acciones individuales.

Y como decimos, la sentencia recurrida pone de manifiesto que frente a la actividad probatoria desplegada por la Administración educativa, la actora ha evidenciado una manifiesta falta de actividad probatoria, que ha llevado a la desestimación de la demanda ('analizada la documentación obrante en autos, no se practica prueba alguna que justifique el derecho a percibir la reclamación y el importe de la misma...; sin que la actora, que es a quien le corresponde la carga de la prueba, haya llevado a cabo actividad probatoria alguna dirigida a acreditar que el profesorado interino de la enseñanza pública ha recuperado los conceptos retributivos reclamados').

En particular, llama la atención que el recurso de suplicación, lejos de contener una crítica a la sentencia recurrida, la cual ni siquiera es mencionada en cuanto a su fundamentación jurídica, y menos aún en cuanto al relato de hechos probados, lo que no hace sino desnaturalizar el carácter del recurso de suplicación, de naturaleza cuasi casacional, lo que contiene es una serie de consideraciones de alcance general, que constituyen los fundamentos que los trabajadores de la enseñanza concertada han venido desplegando como base de sus reivindicaciones, hasta el punto de que el contenido del recurso de suplicación, es una reproducción, prácticamente literal, del contenido de las demandas que, respondiendo a un mismo modelo, viene utilizando otro sindicato.

Es decir, la cuestión, no solo es controvertida, en contra de lo manifestado por la parte actora en su recurso, sino que la prueba practicada sobre el particular ha acreditado que tal recuperación no ha tenido lugar por parte de los funcionarios interinos de la enseñanza pública, y consecuentemente, tampoco puede tener lugar por parte de los profesores de la concertada. Y al haberlo entendido así la sentencia recurrida, entendemos que procede la desestimación del recurso de suplicación.

Por otra parte, como consta en el informe obrante en el expediente administrativo, mediante el ACUERDO de 28 de octubre de 2008, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Acuerdo de 2 de julio de 2008, formalizado por la Consejería de Educación, los Sindicatos y las Organizaciones Patronales y titulares de la enseñanza privada concertada, sobre retribuciones del profesorado de la enseñanza concertada, esta Consejería se comprometió a incrementar las retribuciones del profesorado de la enseñanza concertada de forma que se produzca la equiparación de los salarios del profesorado que presta servicios en este sector con los del profesorado público de las respectivas etapas.

A tales efectos, la cuantía de la retribución del profesorado de la enseñanza pública que se considera para la equiparación es la que, para cada etapa educativa, resulta de la suma de los siguientes componentes de las retribuciones mensuales, distribuido en catorce pagas:

- Sueldo base.

- Complemento de destino docente.

- Componente básico del complemento específico.

De este modo, los incrementos retributivos a que se refiere el propio Acuerdo se materializa aumentando en la cantidad que corresponda, sobre la cuantía que abona la Administración educativa andaluza, la parte de los módulos económicos por unidad escolar concertada destinada a sufragar los gastos correspondientes a salarios del personal docente. Este incremento de cómputo anual se abona en cada una de las 14 pagas que recibe el profesorado por el importe de la catorceava parte, y se le denomina 'complemento autonómico de homologación'.

Conforme a lo anterior, los componentes relativos a los trienios y por el ejercicio de cargos directivos o de coordinación docente no se encuentran incluidos entre los considerados para el cálculo del complemento autonómico, al objeto de la correspondiente equiparación de las retribuciones con las del profesorado de la enseñanza pública.

De acuerdo con lo establecido en los apartados segundo y tercero del artículo 117 y de la disposición adicional vigésimo séptima de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , el importe del módulo económico por unidad escolar, a efectos de distribución de la cuantía global de los fondos públicos destinados al sostenimiento de los centros concertados para cada año es fijado por la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

En base a la cuantía fijada cada año, en cada módulo económico por unidad escolar, por la ley Presupuestos Generales del Estado, y conforme a la variación experimentada respecto a la anualidad anterior, se determina, para cada año, el importe de los conceptos retributivos que, como pago delegado, corresponde abonar al profesorado de la enseñanza concertada de Andalucía, así como la cuantía de los complementos retributivos establecidos por la Comunidad Autónoma para dicho profesorado.

Para el año 2012, el Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad (publicado en el Boletín Oficial del Estado el 14 de julio), modifica los importes de los módulos económicos de distribución de fondos públicos para sostenimiento de los centros concertados del Anexo IV de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2012, otorgando una efectividad desde el 1 de enero de 2012.

Por lo que los importes anuales de los módulos económicos experimentaron una bajada del 4,5% respecto a los establecidos por la citada Ley 2/2012, de 29 de junio, con efectividad desde el 1 de enero de 2012. Esta bajada, fijada por el Estado, es la que afecta a los conceptos retributivos; sueldo, trienios y cargos directivos. Esta bajada no puede ser restituida por esta administración por no tener competencias, al ser normativa de ámbito estatal.

Dicha bajada, quedó instrumentada a nivel autonómico mediante la Orden de 25 de julio de 2012, por la que se fijan los importes retributivos del profesorado de la enseñanza concertada al amparo del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, y del Decreto-Ley 3/2012, de 24 de julio, por el que se modifica el Decreto-Ley 1/2012, de 19 de junio, así como los importes de los complementos retributivos establecidos por la Comunidad Autónoma correspondientes al año 2012, según Acuerdo de 2 de julio de 2008, arriba citado.

Por otro lado, en relación con los importes solicitados en 'concepto de extra 2012' hay que aclarar que, como consecuencia del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad (publicado en el Boletín Oficial del Estado el 14 de julio) en su artículo 2 , se suprime la paga extraordinaria del mes de diciembre de 2012 del personal del sector público, de manera que los funcionarios docentes vieron reducida sus retribuciones en las cuantías que corresponde percibir en el mes de diciembre como consecuencia de la supresión tanto de la paga extraordinaria como de la paga adicional de complemento específico o pagas adicionales equivalentes de dicho mes.

El profesorado de la enseñanza concertada, a diferencia del personal del sector público, si percibió la paga extraordinaria prevista para el mes de diciembre de 2012, de acuerdo con lo contemplado en los diferentes Convenios colectivos afectados de las empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, si bien, el complemento autonómico de homologación mensual, en el que NO computan los componentes relativos a los trienios y por el ejercicio de cargos directivos o de coordinación docente, se regularizó mediante una minoración del importe anual aplicado a las 14 pagas anuales en la misma cantidad que la suprimida en paga extraordinaria y adicional del personal funcionario, pero si se le abonaron los importes correspondientes a los conceptos de antigüedad y cargos directivos.

La cantidad reclamada por el recurrente, hace referencia a la bajada de los conceptos de antigüedad y/o cargos directivos cuantificada por esta Consejería en -302,76, que como se ha indicado anteriormente no forman parte del complemento de homologación y vienen derivados de la bajada de los módulos estatales establecidos en el citado R.D. 20/2012 (Ver Anexo I), no teniendo competencias esta administración para restituir los importes minorados por la LGE de presupuestos 2012, al ser de ámbito estatal.

Así mismo el actor ha recuperado igual cuantía que un profesor funcionario interino de la pública según se puede constatar en el Anexo II, habiendo percibido el número de pagas extraordinarias según su convenio colectivo y el periodo trabajado, según se desprende del certificado de retribuciones adjunto a este informe.

Así, en el Anexo II.BIS a este informe se aprecian las cantidades dejadas de abonar, por niveles educativos, al profesorado de la enseñanza concertada como consecuencia de la equiparación con el profesorado de la pública que dejó de percibir la paga extraordinaria y la paga adicional de diciembre 2012.

Una vez recuperado los derechos suspendidos por la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de medidas fiscales, administrativas, laborales y en materia de hacienda pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, esta Consejería ha devuelto, en concepto de complemento autonómico al profesorado de la enseñanza concertada, la cantidad equivalente a la recuperada por el profesorado de la enseñanza pública como consecuencia de la no percepción de las pagas extraordinaria y adicional de diciembre de 2012, es decir, la cantidad resultante de la diferencia entre el importe de complemento autonómico, que correspondería para la equiparación a la cuantía de la retribución del profesorado de la enseñanza pública una vez incluido el 100 por 100 del importe recuperado, y los fijados en la referida Orden de 25 de julio de 2012.

Por tanto y como conclusiones.

- La minoración salarial en 2012 no se produjo en la paga extra sino en el complemento autonómico de homologación para equiparar las retribuciones del personal docente de la enseñanza concertada con las del personal docente de la enseñanza pública, que había padecido la supresión de la paga extra de diciembre de 2012.

- En los cálculos del complemento autonómico para la equiparación de las retribuciones del profesorado de la enseñanza concertada con los de la enseñanza pública no se tienen en cuenta la antigüedad (trienios) ni el ejercicio de cargo directivo o de coordinación.

- Las cantidades reclamadas por el/la actor/a, en concepto de trienios y cargo directivo, se corresponden con la bajada del coste de los módulos económicos por unidades concertadas que se fija en Real-Decreto 20/2012, y no con la bajada del complemento autonómico por la no percepción de la paga extraordinaria y la paga adicional de diciembre 2012 en equiparación con el profesorado de la enseñanza pública.

- La cantidad reclamada corresponde, según cuantificación de esta Consejería, con la bajada en los conceptos de trienios y cargo directivo que no forman parte del complemento de homologación y vienen derivados de la bajada de los módulos estatales establecidos en el citado R.D. 20/2012 (Ver Anexo I), no teniendo competencias esta administración para restituir los importes minorados por la LGE de presupuestos de 2012, al ser de ámbito estatal.

- Así mismo el actor/a ha recuperado igual cuantía que un profesor funcionario o interino de la pública según se puede constatar en el Anexo II, y ha percibido sus pagas extraordinarias según el convenio colectivo y periodo trabajado.

- Que como consecuencia del no abono de la paga extra de diciembre/2012 al profesorado de la enseñanza pública, por aplicación del acuerdo de homologación con la pública, al profesorado de la enseñanza concertada, que tuvo reflejo en el concepto retributivo 'complemento de homologación'.

- Que la modificación del importe de los conceptos retributivos 'trienios' y 'Complemento Dirección' para el año 2012, son como consecuencia de la aplicación de los módulos económicos fijados por el Estado mediante Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de Julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, coste sobre los que no tiene competencia la Comunidad Autónoma.

- El abonar las diferencias solicitadas supondría que el/la Sr./a recurrente percibiría en concepto de paga extraordinaria diciembre/2012 mayor cantidad que en el caso de no haberse suprimido dicha paga'.

Por ello en nuestro caso debemos estimar el motivo segundo y con ello el tercero de los formalizados por la Letrada de la Junta de Andalucía al no poder aplicarse el art 29.3 del ET por faltar el presupuesto del principal sobre el que se produce el devengo, lo que conlleva la revocación de la sentencia de instancia al no haberse ajustado a la doctrina mantenida por esta Sala de lo Social de Granada.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por La Letrada de la Junta de Andalucía contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Granada el 23 de junio de 2021, en Autos núm. 1.070/19, seguidos a instancia de Dª Socorro, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERIA DE EDUCACION Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, debemos revocando la misma absolver a la nombrada Consejería de las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2429.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2429.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.