Sentencia Social Nº 95/2011, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 137/2011 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00095/2011

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIAL LOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2009 0200962

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000137 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEM : 0000796 /2009 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 002

Recurrente/s:Luis Francisco

Abogado/a:

Procurador:

Graduado Social:

Recurrido/s:INSS, TGSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador:,

Graduado Social:,

Sent. Nº 95-2011

Rec. 137/2011

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a treinta y uno de marzo de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 137/2011 interpuesto por D. Luis Francisco asistido por la Ldo. Dª Ivonne Aguirre Gonzalez contra la SENTENCIA del Juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja de fecha 30 DE JULIO DE 2010 , y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado comoPONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por D. Luis Francisco se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número DOS de La Rioja, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 30 DE JULIO DE 2010 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS:

PRIMERO.-El actor, D. Luis Francisco , con D.N.I. N° NUM000 , nacido el 26/08/76, figura afiliado a la S.S. con el n° NUM001 , siendo su profesión habitual la de vigilante de seguridad, y ascendiendo la base reguladora mensual a efectos de la prestación solicitada a 1.067'75 €.

SEGUNDO.-El demandante permaneció en situación de incapacidad temporal durante diversos periodos de tiempo que se consideraron acumulables, y, tras el agotamiento del plazo de duración de 12 meses el 20/11/08 y el reconocimiento de la correspondiente prórroga, se iniciaron de oficio por el INSS actuaciones administrativas en orden a su declaración en situación de invalidez permanente, en el curso de las cuales, se emitió informe médico de síntesis el 2/06/09, y el E.V.I. formuló propuesta de 24 de junio, en el sentido de no haber lugar a su declaración en situación de I.P. en ninguno de sus grados, siendo esta última íntegramente aceptada por resolución de la D.P. del I.N.S.S. de 27 de julio.

TERCERO.- Con fecha 13/08/09 el demandante formalizó reclamación previa que fue desestimada mediante resolución de 28 de agosto.

CUARTO.-El Sr. Luis Francisco presenta el siguiente cuadro residual:

* A.P.-

- Historia psiquiátrica de larga data. Tuvo el primer contacto con CSM en mayo de 1990 por sintomatología de ansiedad e hipocondría y carácter instrovertido siendo dado de alta en abril de 91.

Reinicia tratamiento en julio de 1993 por clínica ansiosa, ideación obsesiva, descontrol de impulsos y conducta heteroagresiva. En 1994 aparece alteración de conducta alimentaria presentando a veces conductas bulímicas y otras restrictivas habiendo continuado en tratamiento hasta 1998.

Nuevos contactos en 2001 por ansiedad y descontrol de impulsos, en 2004 por síntomas depresivos reactivos a acontecimientos vitales estresantes, no habiendo en ninguna de las ocasiones realizado seguimiento por abandono de tratamiento y consulta.

En Agosto de 2006 vuelve a ser derivado a especialista en psiquiatría por su MAP por sintomatología ansioso depresiva y descontrol de conducta alimentaria dejando de acudir a consulta en abril de 2007.

En diciembre de 2007 vuelve a ser derivado de forma preferente por su médico generalista por presentar múltiples quejas somáticas, en abril de 2008 persistía sintomatología ansioso depresiva al verse muy limitado aunque se encuentraba más tranquilo al haberse emitido un diagnóstico orgánico.

De noviembre 08 a julio 09 vuelve a abandonar el tratamiento y control por especialista.

Según la historia clínica, la evolución y las pruebas psicométricas practicadas el cuadro clínico se corresponde con un trastorno mixto de personalidad con rasgos esquizo - paranoides y anancásticos fundamentalmente.

- Rinoconjuntivitis y asma por sensibilización a polen y gras, polinosis, sensibilización para caspa de perro y gato y derm pteronyssinus.

- Valorado por especialista en medicina interna el 13/02/08 por referir que el 14 de octubre de 2007, tras un esfuerzo brusco debutó con cefalea intensa, mareos sin pérdida de conocimiento y sensación de frialdad y distermia a lo largo de esqueleto axial que se extiende por ambas piernas pies, afectando ocasionalmente a manos, habiendo seguido varios tratamientos sintomáticos con antiinflamatorios y miorrelajantes sin experimentar mejoría.

Previamente había sido valorado el 28/01/08 por el servicio de enfermedades infecciosas por serología dudosa de VIH que no se confirmó, en diciembre de 2007 por servicio de neurología que diagnosticó de cuadro de pseudovértigo psicógeno secundario a hipoventilación y el 11/02/08 por neurología quedando a la espera de los resultados de la CUN.

Aportaba las siguientes pruebas complementarias:

- TAC Cerebral - Normal

- RMN Completa de Médula espinal y cerebro - Expansión discal global central del disco C-5C6, pequeña formación angiomatosa en cuerpo vertebral L4, ambos hallazgos sin trascendencia clínico patológica de forma obligatoria. El resto del estudio por dicha técnica del sistema nervioso es normal.

- Estudio EMG y Velocidades de conducción Nerviosa - No alteraciones de trascendencia clínico patológica

A la exploración clínica, el paciente se encontraba consciente, orientado, con buen estado de nutrición e hidratación, buen aspecto. No rigidez de nuca, pares craneales no bocio ni adenopatías, orofaringe normal, latido carotideo rítmico y simétrico. La auscultación cardiaca fue rítmica, sin soplos ni roces. En la auscultación pulmonar buena ventilación. En extremidades no edemas, tono, fuerza y sensibilidad conservados. Pruebas cerebelosas normales. Buenos pulsos distales periféricos

Tras finalizar el estudio en marzo de 2008 se concluyó que no se objetivaban signos de organicidad.

- Vuelto a valorar por especialista en neurología en agosto de 2008 se emitió el juicio clínico de ausencia de organicidad neurológica actual

- RMN CC y CD (30/07/08) - Charnela cráneo cervical sin hallazgos. Raquis cervicodorsal conserva curvaturas fisiológicas con correcta alineación de somas vertebrales sin evidencia de listesis ni estenosis de canal raquídeo. Somas de altura y señal correctas. No lesión traumática. Espacios intersomáticos de amplitud normal con correcta intensidad de señal de los diferentes discos intervertebrales. En el espacio intersomático C5-C6 se aprecia un prolapso medial subligamentario del disco que contacta con perfil anterior medular. Cordon medular de grosor y señal correctas.

*E.A.-

- RMN Base Cráneo - Peñasco SC (16/02/09) - Parénquima cerebral de normal morfología e intensidad de señal, sin evidenciar lesiones intra o extraaxiales. Línea media centrada y tamaño ventricular normal. El estudio vascular de vasos intracraneales muestra un polígono de Willis y sus ramas permeables, sin imágenes de estenosis ni dilataciones aneurismáticas. El estudio de troncos supraaórticos muestra unas carótidas primitivas, segmentos cervicales de carótidas internas y arterias vertebrales permeables y de calibre normal.

- Estudio de PES EEII (11/02/09) - En valores absolutos los valores hallados en ambos lados son normales tanto en latencia como en amplitud de todos los componentes de potencial. Solamente cabe destacaruna asimetría en la latencia del componente central del potencial (P37) así como del tiempo de conducción central estando más alargado en el lado derecho que en el izquierdo, pudiendo corresponder dicho hallazgo a una sutil alteración en la transmisión del impulso nervioso a través del cordón posterior medular derecho.

- Estudio de PES EESS (11/02/09) - Hallazgos normales y simétricos tanto en valores de latencia como de amplitud en el estudio de la vía somatosensorial con estímulo a partir de ambos nervios medianos.

- Valorado por especialista en neurología en Abril de 2009 no se apreció patología orgánica de tipo neurológico

- El 10 de agosto de 2009 es valorado a petición propia por psicólogo de unidad de salud mental y conductas adictivas concluyendo la existencia de un problema de autocontrol conductual en una esfera concreta con manifestaciones compulsivas y vivencia egodistónica. Tras una intervención focal por dicho profesional de frecuencia semanal con un total de 5 sesiones, encaminada a una valoración exhaustiva del problema y de la modificación del mismo, el 2/10/09 se derivó al paciente a su profesional de referencia para la continuidad del tratamiento, habiendo logrado una cierta mejoría en su autocontrol y comprensión de su conducta, pero precisando la continuidad del tratamiento en ese problema concreto.

QUINTO.-La anterior patología origina el siguiente menoscabo funcional:

- Dolor cervicodorsal refiriendo debilidad, síntomas tipo alodinia y disestesias sin territorio concreto.

F A L L O : Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por Dª Ivonne Aguirre González en nombre y representación de D. Luis Francisco contra INSS y TGSS debo absolver y absuelvo a éstos últimos de las pretensiones formalizadas en su contra.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Luis Francisco , no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte recurrente interesa la revocación de la Sentencia recurrida y que se dicte nueva resolución por la que se declarare al actor en situación de Incapacidad Permanente Absoluta; o subsidiariamente en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de vigilante de seguridad, condenado a los Entidades demandados a estar y pasar por dicha declaración, debiendo abonarle las prestaciones inherentes a tal situación desde la fecha en que fueron solicitadas; Articulando el recurso en dos motivos; el primero al amparo de lo dispuesto en la letra b) del Art. 191 del TR dirigido a la revisión de los hechos probados de la sentencia, en los términos que serán objeto del correspondiente análisis; y el segundo conforme a lo dispuesto en la letra c) del citado precepto legal, para denunciar la infracción del Art. 97.2 de la LPL , y la infracción de lo dispuesto en los Art. 134.1, 137.4, y 137.5 de la LGSS.

Asimismo y mediante otrosí solicita la incorporación de los documentos nº 1 y 2 que acompaña al escrito de recurso, y consistentes en un informe de consulta externa de fecha 10 de noviembre de 2011, emitido por la Dra. Fátima del Servicio de Psiquiatría del CSM Espartero; y en un informe de fecha 25 de octubre de 2010, emitido por la Dra. Elsa , Psicóloga clínica del ESM Espartero.

Con fecha 13 de enero de 2011 y por lo tanto con posterioridad a la presentación del escrito de formalización del recurso de suplicación presenta escrito, aportando documentos relativos a certificado de discapacidad.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis de los motivos que constituyen el objeto del recurso, la Sala debe pronunciarse sobre la solicitud de la parte recurrente relativa a la admisión de los documentos relacionados en el fundamento de derecho anterior in fine, solicitud de la que no ha sido posible oír a la parte contraria por no haberse presentado por la misma escrito de impugnación del recurso; distinguiendo a su vez, entre la solicitud de admisión de los aportados con el escrito de formalización del recurso y la solicitud de admisión de los aportados con posterioridad a dicho trámite.

Y la Sala debe denegar la admisión de los dos documentos aportados con el recurso, consistentes en los informes especificados en el fundamento anterior, por no encontrarse en ninguno de los supuestos previstos en el Art. 270 de la LEC al que se remite el Art. 231 de al LPL , por ser de fecha posterior a la de la sentencia recurrida, y por lo tanto, precluído el momento procesal para la presentación de documentos, conforme a lo dispuesto en el Art. 271 del mismo texto legal; a lo que debe añadirse, que la situación a valorar a los efectos de declaración de la Incapacidad solicitada, es la contemplada inicialmente en el expediente administrativo, extendida Jurisprudencialmente a la que se acredite en el momento del juicio, momento procesal en el que deben aportarse las pruebas que se estimen necesarias a los efectos de la acreditación de la situación acreedora de la declaración pretendida; debiendo denegarse asimismo, la admisión de los documentos aportados en momento posterior al de la presentación del escrito de formalización del recurso, por la ineficacia revisora o irrelevancia para el fallo del certificado de grado de discapacidad, a los efectos de valoración y declaración de la situación de incapacidad.

TERCERO.-Mediante el primero de los motivos de su recurso, la parte recurrente pretende la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, impugnando, según se afirma por dicha parte, los hechos probados cuarto, quinto y el fundamento de derecho tercero de la sentencia, al no haberse incorporado suficientemente, la totalidad de las pruebas periciales y documentales de los médicos del SERIS que obran en autos y que corroboran la evidencia de los padecimientos físicos y psíquicos del actor, consecuencia de enfermedad común por el que se inició un proceso de incapacidad temporal el 14 de octubre de 2007, solicitando la incapacidad permanente en grado de absoluta, pretendiendo la incorporación del siguiente texto:

'1- PATOLOGÍA NEUROLOGÍCA

El 12 de Octubre de 2007 mi representado sufrió una aparatosa caída mientras realizaba unos ejercicios en la espaldera del Gimnasio ocasionado por un pinchazo en el cabeza acompañado de un súbito mareo cayendo hacia atrás: aquejado de un calor exagerado en todo el cuerpo. El día 14 de octubre, una vez pudo levantarse de la cama acudió al Servicio de urgencias del Hospital San Pedro de Logroño al padecer cefalea intensa, mareos sin pérdida de conocimiento y sensación de frialdad y disterminar a lo largo del esqueleto axial que se extendía por ambas piernas, pies, afectando ocasionalmente a manos

Sin realizar prueba alguna se diagnostica de Bronquitis.

En el mes de diciembre de 2007, sin realizar ningún tipo de pruebas en el servicio de neurología del Servicio Riojano de Salud se le diagnosticó, de cuadro de pseudovértigo psicógeno secundario a hipoventilación.

En el Institut Universitati Dexeus de Barcelona (folio 152 del expediente judicial) de fecha 4 de junio de 2008 se ratifican en el cuadro de mielopatía cervical recomendando angiografía medular para así descartar otra patología: fistula dorsal medular y RNM cervical dado que en RNM simple se aprecia además un pannus a nivel cl-c2.

El 30 de julio de 2008 se realizó RM de columna cervical y dorsal en Navarra en la que se aprecia mielopatía cervical con prolapso subligamentario medial del disco c5-c6 y prolapso medial subligamentario del disco que contacta con el perfil anterior medular. MIELOPATÍA CERVICAL (folio 151 expediente judicial). Dicho diagnóstico ha sido ratificado por el Clinic de Barcelona.

El 25 de Agosto de 2008 es atendido en el servicio de urgencias del hospital comarcal Santiago Apostol en el que se le vuelve a diagnosticar de miolopatía cervical (folio 153 expedientejudicial)

El 18 de Septiembre de 2008 es diagnosticado en el Instituto Ferran de Reumatología (folio 155 del expediente judicial) de dorsalgia en extremidades con incontinendcia de esfínteres, cefalea y alodimia. Dianosticado de compresión medular a nivel dorsal. Actualmente presenta una limitación muy importante de la movilidad y el equilibrio.

Folio 129 del expediente judicial: 16 enero de 2009: Informe de Rehabilitación del Servicio Riojano de Salud: Juicio diagnóstico: MIELOPATÍA CERVICAL: continua tratamiento kinesiterpápico y farmacológico con Lyrica, Zaldiar mejorando síntomas de alodinia y disestesia (no erradicados) persiste debilidad más intensa en miembros superiores.

De conformidad con el folio 182 del expediente Judicial no se deriva al paciente a Neurología hasta el 6 de marzo de 2009 en el que se hace constar en Historia actual (17 meses después):

Actualmente persiste dolor en el cuello son sensación disestésica asociada, que se irradia a omoplatos y al brazo izquierdo al caminar. Los síntomas los nota preferentemente en región cervical y dorsal. Cefalea desde el centro hacia la izquierda de la nuca, sensación de frío en la espalda y los pies. Sensación de pérdida de fuerza generalizada. Si bien en el paciente no observa patología neurológica orgánica sí que reconoce en la exploración dolor a la movilización cervical y a la presión sobre musculatura paravertebral y las lateralizaciones de cuello. Pares craneales normales SALVO SENSACIÓN DISESTÉTICA EN HEMIFACIES IZQUIERDA. También diagnostica en las extremidades superiores sensación disestética proximal centrándose en territorio c8 izquierdo así como déficit motor global con claudicación en ESI.En las pruebas complementarios cabe destacar una asimetría en la latencia del componente central del potencial p37 así como del tiempo de conducción central estando más alargado en el lado derecho que en el izquierdo que corresponde a una sutil alteración en la transmisión del impulso nervioso a través del cordón posterior medular derecho.

-Informe fecha 25 de mayo de 2009: Unidad de la Espalda Kovacs (folio 148 del expediente judicial: Presenta informes y estudios clínicos coincidentes en el diagnóstico de mielopatía cervical .

Continúan con el diagnóstico de MIELOPATÍA CERVICAL COMO ÚNICA PATOLOGÍA que incluso se recoge en el Dictamen propuesta de EVI (folio 87 del expediente judicial) contradiciéndose al no objetivarse limitaciones relevantes, siendo la mielopatía cervical con diestesias, asimetrías etc como limitaciones más que suficientes para objetivar las limitaciones dolores que han desembocado en la patología psicológica grave que padece mi representado .

2-PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA:

Mi representado inició su actividad laboral de vigilante de seguridad en enero del año 2000 (folio 162 del expediente judicial)

En la sentencia de instancia se indica que el cuadro psiquiátrico NO TIENE CARÁCTER SOBREVENIDO y no se aprecia que con el transcurso de los años haya sufrido agravación ó empeoramiento.

Disentimos de la valoración realizada en la instancia basándonos en los certificados médicos expedidos por la psicóloga Doña Elsa así como de la psiquiatra Doctora Fátima ambas del Servicio Riojano de salud que al efecto indican:

Informe 20/7/2009: (folio 135 expediente judicial)

Antecedentes: año 1990: síntoma de ansiedad: tratamiento de 1 año 1993 a 1998): síntomas de ansiedad -alimenticios.

Comienza a trabajar como guarda de Seguridad en el año 2000. Año 2001-una visita, no tratamiento ni seguimiento

Año 2004- consulta síntoma depresivo reactivo a acontecimientos vitales a nivel laboral: no tratamiento ni seguimiento.

Año 2007: trabaja como guarda de seguridad desde hace 7 años: Diagnóstico: Síndrome ansioso depresivo (postraumático) secundario a baja laboral por enfermedad común valorado por múltiples especialistas sin encontrar patología orgánica

Año 2008: persiste sintomatología ansiosa-depresiva ya que se siente muy limitado.

Año 2009: Sintomatología depresiva y solo ve la muerte como solución, TRANSTORNO MIXTO DE LA PERSONALIDAD, predominio de rasgos esquizoides. Le dan el alta laboral y ver que no puede realizar su trabajo aumento de sintomatología depresiva, descontrol de impulsos, dificultad para contener sentimientos de rabia. Insomnio y descontrol de impulsos tras ser despedido del trabajo.

Tratamiento: lyrica, escitalopram, myolastan, rexer y tratamiento psicológico.

Año 2010: 10 de noviembre de 2010(doc. 1 recurso suplicación años después de la caída en el gimnasio):

En este último año no mejoría, persiste sintomatología depresiva, marcado aislamiento, angustia elevada que le lleva a descontrol impulsos en diferentes ateas: sexual, alcohol, juego, agresividad. Actualmente está más angustiado, con descontrol de impulsos y parece estar relacionado con que no se le reconoce la patología física que dice padecer y que le limita en las actividades de la vida cotidiana - PRONOSTICO: Tiende a la cronicidad, con marcado deterioro todos los ámbitos afectivo, familiar, social y laboral.

Tratamiento: pregabalina, myolastan, mitarzapina tratamiento psicológico y acude a terapia a proyecto hombre.

Año 2009 1 de octubre: doc. 132 y 133 del expediente judicial informe psicóloga Elsa , clínica del E.S.M Espartero paciente crónico con mala evolución y unos rasgos estables de personalidad que le dificultan la estabilidad personal en todas las áreas. Trastorno de la personalidad mixto con rasgos esquizo-paranoides anancásticos fundamentalmente.

Año 2010 de 25 de octubre: Psicóloga Elsa :

Paciente crónico con trastorno de personalidad, que en esta época, está en una situación de elevada vulnerabilidad psicológica. Sus rasgos de personalidad le dificultan la estabilidad personal sobre todo ante estímulos estresantes y su evolución crónica e insidiosa prevé un pronóstico de inestabilidad.

Por lo tanto , ha quedado acreditado que si bien mi representado fue contratado como vigilante de seguridad tras los preceptivos test psicológicos, desde que sufrió el accidente en el gimnasio la patología no se ha limitado a agravarse de forma alarmante sino que se ha multiplicado y cronificado tomando grandes dosis de calmantes que le impiden realizar una vida normal al no ser capaz siquiera de tener una estabilidad personal, así lo acreditan la psicóloga y la psiquiatra que le vienen atendiendo desde el año 2006 por mobbing en la empresa y en el año 2008 por dolencias de origen físico de sus padecimientos Las profesionales que le atienden indican que camina con muleta.

3- El informe del EVI entiende que dichos padecimientos no califican al trabajador referido como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, cuando ha quedado acreditado que mi representado VIGILANTE DE SEGURIDAD ha sido DESPEDIDO de su trabajo habitual al considerarlo como NO APTO, y ello basándose en los siguientes:

a) Folio 139 del expediente judicial: informe médico del examen de salud: Vigilancia de la salud : fecha 19 de septiembre de 2009 : NO APTO :

-Actitud escoliótica dorso-lumbar

-Contractura trapecios

-Limitación a la movilidad de la columna lumbar

-Dolor a la palpación y movilización de la columna dorsal y lumbar

-S.Nervioso básico marcha inestable sin bastón, pérdida de fuerza más en EEII

-Alteraciones analíticas: Hemograma: valores alterados: leve eosinofilia

b) Burofax de Securitas: fecha 24 de septiembre de 2009: en el que le comunica: EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL COMO VIGILANTE DE SEGURIDAD : Motivo : No es apto para trabajar como vigilante de Seguridad SEGÚN LOS PROTOCOLOS MÉDICO-LEGALES ESTABLECIDOS DE ACUERDO CON ELReal Decreto 2487/1998 de 20 de noviembreque regula la ' acreditación de la aptitud psicofisica necesaria para TENER Y USAR ARMAS Y para prestar servicios de Seguridad privada' DEL MINISTERIO DEL INTERIOR, POR ineptitud sobrevenida con posterioridad a su colocación de la empresa. Se puso a su disposición 20 días de salario por año de servicio.

Contra el importe de la indemnización se interpuso la preceptiva demanda dictándose Sentencia por el ilustrísimoJuzgado de lo Social n° 1 de Logroño, Sentencia n° 56 de 28/1/2010en el que estima el Despido como improcedente ( folio 161 del expediente judicial ) al no haber acreditado la empresa demandada la concurrencia de la causa objetiva de ineptitud del actor

En ningún momento se acredita en la Sentencia que el trabajador sí esté capacitado para trabajar, únicamente que las causas de ineptitud sobrevenida para trabajar como vigilante de seguridad no han quedado acreditadas por parte de la empresa demandada, pese a que mi representado continuaba de baja laboral con mielopatía cervical, graves patologías dolorosas y tratamiento psiquiátrico'

Como fundamento de la pretendida revisión, alega en lo que constituye el apartado tercero de su recurso, que la Juez no ha tenido en cuenta las declaraciones en el acto del juicio del perito propuesto por la misma, que declaró que dada la documentación estudiada y las limitaciones establecidas en las consideraciones médico legales, considera al paciente afecto de IPA, al encontrarse impedido para todo trabajo, por lo que añade, es evidente el error manifiesto en el que incurre la Juzgadora, por lo que deben ser revisados los hechos a la vista de la documental y de la pericial practicada en el juicio oral.

Antes de proceder al examen del motivo de revisión fáctica articulado por la parte recurrente y que ha sido expuesto, debemos tener en consideración que como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:,a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que elartículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboralotorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Y aplicando al supuesto examinado la Doctrina Jurisprudencial expuesta, el motivo examinado debe ser desestimado, en primer lugar, porque la parte recurrente no propone untexto alternativoen orden a la modificación fáctica de la sentencia, desde el momento en que incluye hechos que se recogen en los hechos probados de la sentencia junto a hechos cuya incorporación pretende sin distinción alguna; en segundo lugar, porque en los hechos probados de la sentencia no tiene que incluirse el resultado de todos y cada uno los medios probatorios practicados en el juicio, sino el de aquellos que la Juzgadora considera acreditados tras la valoración de la prueba practicada; en tercer lugar, porque la parte recurrente pretende la inclusión de valoraciones que la misma efectúa como puede observarse de la lectura del folio 5 del recurso al comienzo del apartado'patología psiquiatrita',cuando afirma: 'disentimos de la valoración...', o de la lectura del folio 6 in fine, al alegar: '... por lo tanto, ha quedado acreditado que si bien mi representado....'; o de la lectura del folio 7: '...en ningún momento se acredita...'; en cuarto lugar, porque no se deduce error alguno en la valoración que de la prueba practicada realiza la Juzgadora, quien no da prevalencia al informe pericial emitido por el perito Dr. Sr. Domingo , propuesto por la parte actora recurrente, sino al emitido por el EVI, ratificado asimismo en el acto del juicio, por la Dra. Rosana ofreciendo las aclaraciones oportunas, de las que se desprende sin lugar a dudas como resultado de la prueba documental (informes médicos que se especifican en el hecho probado cuarto de la sentencia a los que nos remitimos) obrante en autos, tal y como se da por probado en la sentencia recurrida, que valorado el actor por especialista en neurología en abril de 2009 no se apreció patología orgánica de tipo neurológico, no existiendo mielopatía según las pruebas objetivas ; y que el actor padece desde la juventud un trastorno de la personalidad mixto con rasgos esquizo paranoides, que no ha sufrido agravación, y se controla con medicación, habiendo experimentado con el tratamiento psioterapeútico instaurado el mes de agosto de 2009 una cierta mejoría en su autocontrol y comprensión de su comportamiento; y en quinto y último lugar, porque se incluyen hechos que derivan de documentos que no han sido admitidos, remitiéndonos al fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

Por todo lo expuesto, y sin que haya constancia del error en la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora, que denuncia la parte recurrente, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.-Mediante el segundo de los motivos, la parte recurrente denuncia la infracción por inaplicación de los preceptos que hemos citado en el primero de los fundamentos de la presente resolución al que nos remitimos, al entender, en relación a la infracción denunciada del Art. 97 de la LPL que la sentencia no ha respetado la valoración conjunta que debe hacerse de la prueba practicada, al no considerar las declaraciones del Sr. Perito efectuadas en la vista ni tampoco las limitaciones orgánicas y funcionales que padece el trabajador en relación a la posibilidad de desarrollar una actividad laboral; y en relación a la infracción de los Art. 137.4, y 137.5 de la LGSS, que la clínica psicopatológica descrita en los informes médicos ha sido calificada pro los psicólogos, psiquiatras y médico de valoración del daño corporal como definitivas, después de más de tres años de tratamiento desde que ocurrió la contingencia por la que causo baja por IT; debiendo tenerse asimismo en consideración las manifestaciones de los mismos en relación a la disminución de la capacidad laboral para le desarrollo de cualquier trabajo y la anulación de su capacidad para atender su trabajo habitual.

La infracción del Art. 97.2 de la LPL que la parte recurrente realiza en primer lugar, ha sido respondida en el fundamento de derecho anterior a cuyo contenido nos remitimos.

Y para el análisis y resolución de la infracción de los Art. 137.4 y 137.5 de la LGSS debemos partir de la legislación existente y de la Jurisprudencia que la interpreta al respecto.

El actual artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, dispone textualmente: 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesaria el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurren secuelas definitivas.

También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) delnúmero 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2delartículo 131bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación'.

Como ha venido reiterando esta Sala en reiteradas de sus sentencias,'tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente:

1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y por eso también elartículo 143.2a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por 'mejoría'.

3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta'.

Por su parte, el artículo 137.1 b) de la citada LGSS incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo 137.4 lo define diciendo que'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala en numerosas sentencias que,'en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral'. Y también ha venido repitiendo esta Sala que'la incapacidad permanente total -e igualmente la parcial- se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa'.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Por profesión habitual debe entenderse, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad función, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Y además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas y que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

-La incapacidad permanente absoluta,Art. 137-5, se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico- funcionales que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que sólo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. En la línea expuesta, no puede equipararse la inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuara cualquier quehacer, tal y como se desprende del artículo 141 de la Ley General de la Seguridad Social , que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. En este sentido ha declarado la Sala de lo Social del TS, por ejemplo en sentencias de 15-12- 1988 , 17-3-1989 y 23-2-1990 ,'que se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral' (STS de 5-3-1990); también ha declarado elTS, así en S de 17-10-1989, 'que no se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando las secuelas que afectan al trabajador no tengan la entidad necesaria para anular por completo su capacidad laboral, inhabilitándole para todo trabajo, por liviano o sedentario que sea'.

Partiendo del inmodificado relato de hechos probados y manifestaciones que con idéntico valor se contienen en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, y desde la óptica de la Jurisprudencia expuesta, teniéndose en cuenta el cuadro clínico y dolencias padecidas por el actor, trastorno mixto de personalidad, habiendo experimentado una cierta mejoría en su autocontrol y comprensión de su comportamiento con el tratamiento psicoterapéutico instaurado, sin constancia probatoria de la evolución de ese especifico problema respecto del que se desconoce a que ámbitos de la vida del trabajador afecta a partir del mes de octubre de 2009 en que nuevamente fue derivado a su profesional de referencia(hecho probado cuarto y fundamento de derecho tercero) y las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas del mismo consistentes en dolor cervicodorsal 'refiriendo'debilidad, síntomas tipo alodinia y disestesias sin territorio concreto (hecho probado quinto); y puestas en relación con los requerimientos propios de su profesión de vigilante de seguridad (Fundamento de derecho tercero) debemos concluir, tal y como se concluye por la Juzgadora de instancia, que las reducciones funcionales que presenta el recurrente, no impiden para su adecuado y normal desempeño, pues, a nivel físico no se objetivan alteraciones de su estado de salud que originen cualquier menoscabo funcional a ningún nivel, y desde la perspectiva psiquiátrica el trastorno de la personalidad es un enfermedad preexistente al inicio de su carrera, sin que conste que al mismo no se le haya renovado la habilitación necesaria para su desempeño, y su despido por ineptitud sobrevenida fue calificado como improcedente por sentencia judicial; no siendo en consecuencia determinantes del reconocimiento del grado de incapacidad permanente, en ninguno de los grados cuya declaración se solicita; sin que en la sentencia recurrida se hayan producido la infracción de normas denunciadas, por lo que debemos confirmar la sentencia recurrida, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra la misma.

QUINTO.-Sin pronunciamiento en costas, conforme a lo dispuesto en el Art. 233-1 del TR de la LPL .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

QueDESESTIMANDOel Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado Sra. Aguirre Gonzalez en representación de D. Luis Francisco contra la Sentencia dictada con fecha 30 de julio de 2010 , por el Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja , en Autos nº 796/09, en virtud de demanda formulada por dicha parte, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados por la Letrada Sra. Amelivia Garciaen materia de Seguridad Social, debemosCONFIRMARLA.

Sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0137-11 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 300 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./