Sentencia Social Nº 95/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1889/2015 de 19 de Enero de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 95/16

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veinte de enero de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1889/15, interpuesto por Felisa contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA, en fecha 1/6/15 , en Autos núm. 529/14, ha sido Ponente el Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Felisa en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 1/6/15 , por la que desestimando la demanda interpuesta por Dª Felisa contra el INSS y la TGSS, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos organismos demandados de las pretensiones en su contra deducidas.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Tramitado expediente administrativo para la determinación, en su caso, de la invalidez de la actora, Dª Felisa , nacida el NUM000 /51, con DNI Nº NUM001 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM002 , cuya profesión habitual es la de limpiadora, el Equipo de Valoración de Incapacidades, tras el oportuno reconocimiento médico e informe de síntesis, formuló propuesta y la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución denegatoria el 07/04/14 por no ser las secuelas que presenta el actor constitutivas de incapacidad permanente.

SEGUNDO.- Disconforme, la demandante interpuso Reclamación Previa, que fue desestimada por resolución expresa, habiéndose presentado la demanda de autos el pasado 08/05/14.

TERCERO.- La actora presenta cervicoartrosis, síndrome lumbar crónico, canal estrecho, compromiso radicular, osteopenia, trastorno adaptativo y distimia. Ello le ocasiona limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en que en la exploración física que le ha sido realizada la misma muestra un balance articular con rango de movilidad funcional libre/limitado de forma leve, balance muscular grado 5/5, sin signos clínicos de afectación neurológica-radicular, y exploraciones complementarias que muestran signos radiológicos con afectación en la RM cervical de fecha 01/04/13, discartrosis de C3-C7 que colapsa el espacio subaracnoideo con constatar con el cordón medular y sin signos de mielomalacia. En EMG de 08/05713 no aparece lesión de los nervios cubitales ni nervios medianos y cubitales en los que se observan parámetros dentro de la normalidad, potenciales evocados somatosensoriales de ambos nervios tibiales en los que se observa discreta asimetría por presentar mayor latencia y menor amplitud de respuesta obtenida al estimular el lado izquierdo, habiendo recibido el siguiente tratamiento conservador y descartándose patología quirúrgica. Dexa de fecha 15/03/12 con T-Score de L2-L4 de -2,1 y T-Score de CF-2. También presenta antecedentes de trastorno adaptativo y distimia diagnosticada entre 2005 y 2009, estando actualmente consciente y orientada, buen cuidado personal, sin alteración en la forma y curso del pensamiento y lenguaje coherente sin alteración anímica.

CUARTO.- La base reguladora es de 818,28 euros para la incapacidad permanente total y de 1192,02 euros para la incapacidad permanente parcial.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Felisa , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a dicha sentencia interpone la trabajadora recurso de suplicación que articula en dos motivos, el primero por el cauce previsto en el apartado b) del art. 193 LRJS interesando la revisión del hecho probado tercero de la Sentencia de instancia; y, el segundo motivo al amparo del apartado c) sobre examen del derecho aplicado, denunciando la infracción del art. 137 apartado 1 letra b) de la LGSS que define el grado de incapacidad permanente total, o subsidiariamente estimando infracción del artículo 137 apartado 1 letra a) del mismo precepto, que define la incapacidad permanente parcial. El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Por el cauce adecuado interesa que se añada intercalado en el texto del hecho probado tercero, el párrafo que distingue en negrita y cursiva, con base en la prueba documental que indica, folios 55, 33, 33 vuelto y 34 vuelto de autos, para que quede redactado con el siguiente tenor literal:

' La actora presenta cervicoartrosis, síndrome lumbar crónico, canal estrecho, compromiso radicular, osteopenia, trastorno adaptativo y distimia. Ha estado en proceso de IT desde febrero de 2013 hasta febrero de 2014 según parte que obra al folio 55 de autos. El cuadro clínico que presenta le ocasiona imitaciones orgánicas y funcionales consistentes en osteoporosis con alto riesgo de fractura tal y como se desprende de la DEXA que obra al folio 33 de autos y 34 vuelto, se le recomienda evitar sobrecargas mecánicas por parte de servicio de rehabilitación en informe que obra al folio 33 vuelto de autos . En la exploración física que le ha sido realizada la misma muestra un balance articular con rango de movilidad funcional libre/limitado de forma leve, balance muscular grado 5/5, sin signos clínicos de afectación neurológica-radicular, y exploraciones complementarias que muestran signos radiológicos con afectación en la RM cervical de fecha 01/04/13, discartrosis de C3-C7 que colapsa el espacio subaracnoideo con constatar con el cordón medular y sin signos de mielomalacia. En EMG de 08/05/13 no aparece lesión de los nervios cubitales ni nervios medianos y cubitales en los que se observan parámetros dentro de la normalidad, potenciales evocados somatosensoriales de ambos nervios tibiales en los que se observa discreta asimetría por presentar mayor latencia y menor amplitud de respuesta obtenida al estimular el lado izquierdo, habiendo recibido el siguiente tratamiento conservados y descartándose patología quirúrgica. Dexa de fecha 15/03/12 con T-Score de L2-L4 de -2'1 y T-Score de CF-2. También presenta antecedentes de trastorno adaptivo y distimia diagnosticada entre 2005 y 2009, estando actualmente consciente y orientada, buen cuidado personal, sin alteración en la forma y curso del pensamiento y lenguaje coherente sin alteración anímica '.

Pero es doctrina reiterada de esta Sala que el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación supone el respeto de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, sólo impugnable cuando se evidencia error en los mismos, mediante la prueba pericial o documentales practicadas, exigiendo la doctrina la concurrencia de determinados requisitos, a saber, que se indique con claridad y precisión cuál es el hecho que debe ser revisado, precisando el sentido de la revisión y ofreciendo el texto alternativo para el hecho probado objeto de revisión si se solicita la adición o modificación; si los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia contienen afirmaciones con valor fáctico, también cabe solicitar su revisión fáctica; no pudiendo introducir cuestiones fácticas nuevas; que la revisión se base en prueba documental o pericial, señalando de manera suficiente para que sean identificados los documentos o pericial en que se base el motivo de la revisión y siempre que el dictamen pericial se haya emitido o ratificado en juicio, no pudiendo referirse a la valoración total de las pruebas puesto que es facultad del Juzgador a quo, con amparo en el art. 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y conforme dispone el artículo 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , quien valora el conjunto de las pruebas de forma global, otorgando el Juzgador el valor probatorio a cada documento y concretando el relato fáctico, pero no la Sala de suplicación, no siendo suficiente el documento o pericia a los fines de tener fuerza revisora, si éste carece (por sí solo o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que lo contrarresten) de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de forma patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por la Juzgadora, que ha de ser evidente; que la modificación fáctica que se solicita sea trascendente y guarde relación con el objeto litigioso; además, que no predetermine del fallo.

En consecuencia, en este caso, en el que la recurrente pretende intercalar en el texto seleccionado en la Sentencia, que ha estado en proceso de incapacidad temporal casi un año, desde el 25-02-2013 hasta el 13-02-2014, con apoyo en la documental, en concreto en el folio 55 que señala, que es el Alta de la Inspección Médica por mejoría, consta que son 354 días por cervicalgia y que del resultado del reconocimiento la flexoextensión cervical es compatible a su edad y los miembros superiores realizan la abducción completa y la anteversión llega a los 120º realizando rotación interna e interna en toda su amplitud, por lo que no hay objeción en incluir el periodo de incapacidad temporal para completar el relato histórico, sin embargo no puede prosperar la adición relativa a que su cuadro clínico le ocasiona limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en osteoporosis con alto riesgo de fractura, por señalar el documento obrante al folio 33 que es un informe de fecha 1-09-2009, así como tampoco que se le recomienda evitar sobrecargas mecánicas, que se apoya en informe obrante al folio 33 vuelto que es de fecha 29-01-2010 del Servicio de Rehabilitación; ambos informes de fechas muy distantes a la Resolución del INSS de 7-04-2014, por lo que tales adiciones no pueden aceptarse sin deducciones y/o conjeturas y son predeterminantes del fallo.

TERCERO.-El segundo motivo, viene referido al examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando la infracción del artículo 137, apartado 1, b) y subsidiariamente apartado 1, a) de la LGSS , solicitando la revocación de la Sentencia y en su lugar se declare que las lesiones que padece son constitutivas de una incapacidad permanente total para su profesión habitual o bien, subsidiariamente, se estime el grado de incapacidad permanente parcial, con los efectos inherentes a tales declaraciones.

Pues bien, la Incapacidad Permanente sigue prevista en los arts. 136 y 137 de la LGSS en su redacción anterior ya que hay que tener en cuenta que, según establece la disposición transitoria quinta bis, lo dispuesto en este artículo únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3. Entretanto, se seguirá aplicando la legislación anterior; y, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total que postula en su pretensión principal, viene definida en relación con el contenido de su art. 136 en el artículo 137.4 como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para el ejercicio de las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Tipo legal que toma como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional, sino al más amplio concepto de grupo profesional, no cabiendo identificar, pues, profesión habitual con puesto de trabajo habitual ni con categoría, sino que como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera su profesión, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por su parte, el artículo 137.3 determina que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, que pretende la recurrente de forma subsidiaria, la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

En el caso enjuiciado, teniendo en cuenta el cuadro clínico que presenta la actora, expresado en el hecho probado tercero al que se ha añadido el periodo de incapacidad temporal por cervicalgia del que se extendió el alta médica por mejoría por la Inspección Médica, no existiendo datos de que se haya impugnado, siendo su profesión de Limpiadora, como razona la Magistrada de instancia le ocasiona limitaciones de carácter leve puesto que el balance articular global y muscular son normales y realiza deambulación y sedestación conservadas sin signos de radiculopatía, sin atrofia muscular, funcionalidad de columna cervical conservada, rodillas libres, y realiza puntas y talones, a lo que cabe añadir que el 13-02-2014, que es cuando la Inspección Médica extiende el alta médica del proceso por incapacidad temporal la flexoextensión cervical es compatible a su edad y los miembros superiores realizan la abducción completa y la anteversión llega a los 120º realizando rotación interna e interna en toda su amplitud; por lo que no parece admisible la petición incapacitante postulada en ninguna de sus grados que debe así de ser desestimada; y, habiéndolo apreciado así la Magistrada de instancia conduce a la confirmación de la sentencia, previa la desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Felisa contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA, en fecha 1/6/15 , en Autos núm. 529/14, seguidos a instancia de la misma, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.