Sentencia SOCIAL Nº 95/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1728/2016 de 18 de Enero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20160005162

Negociado:UT

Recurso: Recursos de Suplicación 1728/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 364/2016

Recurrente: Nemesio

Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:

Recurso de Suplicación número 1728/2016

Sentencia número 95 /2017

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a dieciocho de enero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 19 de julio de 2016 , en el que han intervenido como parte recurrente DON Nemesio , representado y dirigido técnicamente por el letrado don Juan Rojano Trujillo; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-El 29 de abril de 2016, don Nemesio presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que, con revisión del grado reconocido, se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, que incoó el correspondiente proceso sobreSeguridad Social en materia prestacionalcon el número 364/2016, y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 4 de mayo de 2016, se celebró el juicio el 18 de julio siguiente.

TERCERO.-El 19 de julio de 2016 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Desestimar la demanda formulada por D. Nemesio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre revisión del grado de invalidez permanente, confirmando la resolución impugnada y absolviendo a la entidad Gestora de las pretensiones deducidas en su contra por el actor en su escrito de demanda.

CUARTO.-En esa resolución se declararon probados los hechos siguientes:

Primero: Que D. Nemesio , mayor deedad, nacido el día NUM000 -58, se encuentra afiliado a laSeguridad Social con el nº NUM001 y encuadrado en elRégimen general de profesión habitual trabajador social.

SEGUNDO: Mediante sentencia del juzgado de lo social nº 5 deMálaga de 7-3-08 , el actor fue declarado en situación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente tota para su trabajo habitual de trabajador social, derivada de enfermedad común, por padecer las siguientes enfermedades y secuelas: trastorno obsesivo compulsivo, trastornos depresivos.

TERCERO: El actor solicitó la revisión del grado de invalidez y se emitió dictamen el equipo médico de la E.V.I. con el resultado que obrante en el expediente administrativo

CUARTO: El 4-2-16 elevó propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades en el sentido de que no procedía acceder a la revisión solicitada por no haber habido error de diagnóstico ni agravamiento de las secuelas que determinaron el reconocimiento de la invalidez, y el 10-2-16 recayó resolución denegatoria de la revisión del grado solicitado.

QUINTO: Que el actor no estando de acuerdo con la misma formuló reclamación previa el 10-2-16 y que fue desestimada por la Dirección Provincial de Málaga del I.N.S.S. el 18-3- 16.

SEXTO: El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas:trastorno obsesivo compulsivo de la personalidad, trastornos depresivos.

SEPTIMO: La base reguladora asciende a 2.396,76 €.

QUINTO.-El 20 de julio 2016, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que reiteraba lo solicitado en la demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO.-El 11 de octubre de 2016 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 18 de enero de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador en la que, con revisión del grado de incapacidad reconocido, suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, por considerar esencialmente que no se había producido un agravamiento que lo justificase.

Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la resolución dictada y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y deinfracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por la entidad gestora.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa que se dé una nueva redacción al hecho probado sexto, identificando en apoyo de tal modificación los documentos números 10, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 18 y 20 de su ramo de prueba, de manera que se añadan los siguientes padecimientos:

«CON DETERIORO DE SU VIDA COTIDIANA, SÍNDROME DE PIERNAS INQUIETAS, ARRITMIA EXTRASISTÓLICA, BLOQUEO COMPLETO DE LA RAMA DERECHA, HIPOTIROIDISMO, VÉRTIGOS Y DISCOPATÍA CERVICAL DEGENERATIVA, PSORIASIS EN DORSO DE MANOS, MUÑECAS Y RETROARTICULARES; BURSITIS DEL TENDÓN SUPRAESPINOSO, BURSITIS SUBDELTOIDEA Y SUBCORACOIDEA».

TERCERO.-Partiendo de que, como se ha tenido oportunidad de repetir, la revisión fáctica en esta fase de suplicación sólo permite corregir el error en el que haya podido incurrir el juzgador por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos, pero no valorar las pruebas practicadas y ver cuál ofrece más convicción, ya que no se está ante una segunda instancia ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 [ROJ: STSJ AND 13096/2015 ], entre otras muchas), no es posible acoger la modificación que se propone porque, en primero lugar, no se pone de manifiesto cuál sea el error valorativo en el que se haya incurrido; porque, en segundo lugar, los documentos en los que se apoya, por su número, entrañarían en la práctica una valoración integral del material probatorio del que se ha dispuesto, lo que es impropio en esta fase de recurso: y porque, finalmente -y de manera decisiva-, los informe de la unidad especializada en salud mental -que constituyen el grueso de los identificados- no son sino reproducción de otros anteriores, de los años 2008, 2009 y 2010 (folios 223, 229, 230, 236...) que, con toda probabilidad se pudieron ponderar en los procesos antecedentes, sobre los que se volverá al examinar el motivo de infracción sustantiva.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.

CUARTO.-Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación para denunciar la infracción de los artículos «143 en relación con el artículo 194.1.c ) y 194.5 de la LGSS », argumentando esencialmente que su situación funcional se había agravado, lo que debía dar lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta pretendido.

QUINTO.-Previamente, parece adecuado precisar que la norma aplicable a este supuesto, visto que la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades es de febrero de 2016, es laLey General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre[en adelante, LGSS], que entró en vigor el 2 de enero de ese año, según su Disposición final única.

SEXTO.-Sentado lo anterior, el artículo 193.1 de la LGSS , en relación con el artículo 194..1.c ) y 5 de dicha norma -en la redacción prevista en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley - conceptúa la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Así mismo, el artículo 200.2 de dicha ley prevé la posibilidad de revisar el grado reconocido previamente si se produce una agravación o mejoría del estado incapacitante profesional.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

Por último, la agravación o la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada (sentencia de 22 de diciembre de 2009 [ROJ: STS 8386/2009]).

SÉPTIMO.-En el supuesto examinado, del inalterado relato de hechos probados de la sentencia, se desprende que se está ante un trabajador al que, cuando contaba con 49 años, en marzo de 2008, se le reconoció por sentencia la situación pensionada deincapacidadpermanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de trabajador social, derivada de enfermedad común, por padecertrastorno obsesivo convulsivo y trastorno depresivo.

En febrero de 2016, cuando contaba 56 años, solicitó la revisión del grado, determinándose como cuadro residual el mismo que en aquella ocasión.

La sentencia de instancia confirma la resolución de la entidad gestora que había denegado tal revisión,a la vista de la documental aportada y la que obra en el expediente administrativo, que no acreditan una agravación de entidad que permita modificar el grado de invalidez que tiene reconocido, dado que el actor continua padeciendo la enfermedad psíquica que dio lugar a la declaración de grado de incapacidad permanente total con trastorno obsesivo compulsivo y problemas ansioso depresivos de 10 años de evolución, actualmente en seguimiento caracterizado por inseguridad, duda permanente, rituales y manías que le hacen perder mucho tiempo, situación que ya se recoge en la sentencia del juzgado de lo social nº 5 que le reconoció la situación de incapacidad permanente total, por lo que no se aprecia que el actor este impedido para toda profesión u oficio que no implique enfrentarse con problemas que su profesión habitual implicaba(fundamento de derecho primero).

OCTAVO.-La Sala ha de coincidir con la magistrada de instancia en que no se ha producido una modificación relevante en el estado del trabajador que justifique el reconocimiento de su completa incapacidad.

Pero ha de hacerlo también y principalmente en atención a lo resuelto en las tres ocasiones anteriores -que se silencian- en los que se le ha sometido a su consideración la revisión del grado reconocido, en concreto, en las sentencias de 14 de julio de 2011 [ROJ: STSJ AND 18092/2011 ], 23 de mayo de 2013 [ROJ: STSJ AND 6006/2013 ] y 18 de junio de 2015 [ROJ: STSJ AND 8940/2015 ].

Y es que, como se ha reiterado, en los supuestos en los que la resolución denegatoria de la incapacidad permanente, objeto de impugnación, haya venido precedida de otra decisión administrativa de idéntico sentido, bien directamente o por la vía de su confirmación judicial, el nuevo análisis de la de la capacidad funcional del trabajador que se aborde ha de partir necesariamente de la situación considerada en las actuaciones precedentes. Pues admitir lo contrario, esto es, prescindir de esas decisiones precedentes, supondría desconocer el valor de lo resuelto, sea administrativa o judicialmente, con merma clara del principio de seguridad jurídica, garantizado en el artículo 9.3 de la Constitución Española (entre otras, las sentencias de esta Sala de 29 de mayo de 2014 [ROJ: STSJ AND 4243/2014 ], 19 de junio de 2014 [ROJ: STSJ AND 5225/2014 ], 11 de junio de 2015 [ROJ: STSJ AND 8857/2015 ] y 3 de diciembre de 2015 [ROJ: STSJ AND 12985/2015 ]).

Por ello, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda y confirmar la resolución impugnada, no infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo ha de ser acogido.

NOVENO.-En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Nemesio , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 19 de julio de 2016 .

II.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 172816; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 172816. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.